miércoles, 17 de septiembre de 2008

CONFLICTO ENTRE ARTÍCULOS 378 Y 382 DEL CÓDIGO CIVIL CON LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, AL NO PERMITIRSE LA ADOPCIÓN EN LAS UNIONES DE HECHO

INTRODUCCIÓN.

Como se ha sostenido y como se desarrollará más adelante, para una cabal protección que engloba el término “derecho” es necesario, previamente, aproximarnos a la naturaleza de quien es sujeto o, dicho en otros términos, de aquel ente que lo justifica y le otorga, por consiguiente, su razón de ser. Es decir, penetrar, hasta donde es posible, en aquello en que consiste el ser humano. Y ello, por que el hombre es el creador, protagonista y destinatario del derecho. Es así que el derecho está en función del ser humano y debe, por lo tanto, adecuarse a su naturaleza.
Otorgar una debida protección a los derechos fundamentales de todas las personas en generales sin que sufran algún tipo de discriminación, a fin de poder plantear, con pulcritud, la situación que corresponde, es la finalidad que debe encontrarse dentro del ordenamiento jurídico. La distinción, sin embargo, es problemática por controvertida, ya que no sólo envuelve cuestiones técnicas o lingüísticas sino también involucra posiciones ideológicas, psicológicas, morales y religiosas, concluyendo con un desarrollo legislativo adecuado a la protección de sus derechos fundamentales
El presente ensayo, esta dirigido a análisis una problemática existente en nuestra realidad social, el cual surge al verificar la actual redacción del artículo n° 378 y 382 del Código Civil de 1984, el cual otorga un derecho exclusivo para los cónyuges, sin tener en cuenta que existe una abierta discriminación expresa sobre las uniones de hecho.
Estos artículos de alguna manera vulnerarían ciertos derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política de 1993, pues al reconocer expresamente la Carta Magna que las uniones de hecho tienen una cercana semejanza con los matrimonios, por cuanto ambas al ser constituidas por uniones voluntarias concertadas entre el varón y una mujer, tienen como finalidad y deberes comunes, el hacer una familia, en el caso de que éstas últimas no puedan tener hijos dentro de la familia, la ley les permite adoptar hijos, sin embargo no sucede lo mismo con las uniones uxoricidas.
Debemos tener presente que la adopción surge como una construcción jurídica cuyos fundamentos, no son universales e inmutables. Sobre la adopción, podemos afirmar que surge como una construcción jurídica cuyos fundamentos, no son universales e inmutables sino que varían: con el correr de los siglos, con las necesidades de la sociedad y con el desarrollo de las culturas.
Como partimos de afirmar que la adopción varía según los valores culturales de cada sociedad, nos preguntamos si en la sociedad actual las uniones de hecho pueden adoptar. Lo que nos va a llevar a dar solución a una interrogante, ¿ésta condición civil impide la adopción?. La adopción surge como una construcción jurídica cuyos fundamentos, no son universales e inmutables sino que varían: con el correr de los siglos, con las necesidades de la sociedad y con el desarrollo de las culturas.
Como partimos de afirmar que la adopción varía según los valores culturales de cada sociedad, nos preguntamos si en la sociedad actual los homosexuales pueden adoptar. Lo que nos va a llevar a dar solución a otros dos interrogantes, cuales son (i) ¿Si la orientación homosexual impide la adopción? (ii) Si los homosexuales pueden adoptar conjuntamente.
Para dar respuesta a estos interrogantes, analizaremos los fundamentos y el objetivo primordial de la adopción, describiremos cuáles son las razones por los cuales la pareja homosexual busca adoptar y cuál es la solución que se le ha dado a su pretensión en la legislación y en la jurisprudencia comparada

Para dar respuesta a ésta interrogante, analizaremos los fundamentos y el objetivo primordial de la adopción describiremos cuáles son las razones por las cuales una pareja en unión de hecho podría calificar para una probable adopción.Sino que varían con el correr de los siglos, con las necesidades de la sociedad y el desarrollo de las culturas. Partimos de afirmar que la adopción varía según los valores culturales de cada sociedad, nos preguntamos si en la sociedad actual las uniones de hecho pueden adoptar.
Para dar respuesta a ésta interrogante, analizaremos los fundamentos y el objetivo primordial de la adopción, describiendo cuales son las razones por las cuales una unión de hecho también debe ser considerada para adoptar un niño.

1. SOBRE LAS UNIONES DE HECHO.

El constante avance del desarrollo del derecho a nivel mundial reflejada en la doctrina jurídica y legislación, las uniones extramatrimoniales heterosexuales se consideran un tipo de familia cada vez arraigado en la que 02 personas (hombre y mujer) asumen una voluntad de continuidad en una relación afectiva y sexual con el objeto de alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio bajo ciertas condiciones: cohabitación, exclusividad, estabilidad, vocación de perdurabilidad y publicidad en la convivencia. Respecto a las uniones homosexuales, no existe todavía uniformidad en cuanto a su reconocimiento.

En nuestro país podemos existe un consenso social indiscutible respecto a las uniones de hecho heterosexuales nacidas con la intención de conformar un núcleo familiar. Debemos considerar que existe un crecimiento notable de las parejas en uniones de hecho en detrimento de las parejas matrimoniales. Muchas circunstancias contribuyen a ello, siendo factores de orden económico, sociales, religiosos los que normalmente priman.

Así podemos definirá las uniones de hecho conforme lo ha establecido la variada doctrina nacional al determinar 02 tipos de uniones de hecho:

a. La unión de hecho impropia o el concubinato en sentido amplio, el cual supone la convivencia marital con cierta permanencia o habitualidad entre personas que pueden o no tener impedimentos matrimoniales para contraer matrimonio.

b. La unión de hecho propia o el concubinato en sentido estricto, es aquel en que un varón y una mujer que no son casados, pero que legalmente podrían casarse (se encuentran libres de impedimentos matrimoniales) hacen voluntariamente vida de tales, es decir, su unión reúne los siguientes elementos: cohabitación, exclusividad, estabilidad, vocación de perdurabilidad y publicidad en la convivencia. Esta figura se encuentra regulada en los 03 primeros párrafos del artículo 326 del Código Civil.[1]

2. LAS UNIONES DE HECHO, SU TRATAMIENTO LEGAL EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1979.

Aquí por primera vez se contempla el caso de las uniones de hecho y lo hace otorgándole efectos jurídicos a las relaciones patrimoniales entre concubinos, al someterlas al Régimen de la Sociedad de Gananciales en lo que le es aplicable. La norma constitucional se refería solo al concubinato en sentido estricto y lo alcanza en su aspecto patrimonial, mas no en lo personal.[2]

“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la Ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales en cuanto le es aplicable”.

Este artículo, constituía una norma remisiva en cuanto al tiempo y las condiciones en que debería este tipo de unión de hecho para que se pueda generar una sociedad de bienes entre los concubinos, la misma que como se ha dicho, quedará sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en lo que le es aplicable. Fue el legislador del Código Civil de 1984 que le tocó reglamentar esta forma de concubinato, el cual se materializó en el primer, segundo y tercer párrafo del artículo 326.

El régimen de la sociedad de gananciales está previsto en nuestro ordenamiento como el régimen legal supletorio que rige las relaciones patrimoniales de las parejas matrimoniales si es que éstos no acuerdan expresamente, antes de la celebración del matrimonio el régimen de separación de bienes.

3. LAS UNIONES DE HECHO, SU TRATAMIENTO LEGAL EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993.

El artículo 5 de la actual Constitución Política del Perú regula el concubinato, señalando que “la unión estable de un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

De la citada norma podemos apreciar que se ha reconocido jurídicamente a la unión de hecho, no establece los requisitos que deben cumplirse para constituirla, por ello, debemos remitirnos al artículo 326 del Código Civil, norma que aunque fuera expedida con anterioridad a la Constitución de 1993, guarda concordancia con esta en el desarrollo de la citada figura por haber expedido con el propósito de desarrollar el artículo 09 de la Constitución Política de 1979.

Así del análisis del precitado artículo 326 del Código Civil, ubicado en el capítulo referido al régimen patrimonial de sociedad de gananciales de una sociedad, podemos establecer los requisitos parta existencia de la unión de hecho que origina una comunidad de bienes:
a. La unión debe ser heterosexual, es decir entre un varón y una mujer.
b. La unión debe ser voluntariamente realizada y mantenida, lo cual implica la ausencia de coacción y la permanencia de la relación en el tiempo.

c. Tanto el varón como la mujer deben encontrarse libres de impedimento matrimonial; la norma no especifica si se trata de impedimentos absolutos o relativos (regulados en los artículo n° 241 y 242 del Código Civil, por tanto no debe distinguirse donde la ley no distingue, y en consecuencia, se entenderá que los concubinos deben carecer de impedimento para contraer matrimonio, cualquier sea la naturaleza del mismo.
d. La unión debe tener por objeto alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, ello implica hacer una vida en común, deberse fidelidad y asistencia, alimentar y educar a los hijos, participar en el gobierno del hogar y cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. Cabe agregar que tales características debe ser objeto de la unión y no necesariamente deben cumplirse para entender que existe unión de hecho, ello por cuanto en el propio matrimonio se han establecido los mismos deberes y obligaciones pero tal prescripción no implica que efectivamente se cumplan.
e. La unión (con las características antes descritas) debe durare por lo menos 02 años continuos.[3]

4. ARTICULO 326 DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984.

La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este ultimo caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este articulo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.
Según los doctores Cornejo Chávez y Bustamante Oyague, nos dicen que esta norma establece la creación de una relación jurídica de orden patrimonial entre los bienes que ostenta la unión de hecho. Debe anotarse que el tiempo de duración mínima, es un requisito de vital importancia.
En ese sentido describiremos brevemente algunos aspectos o elementos condicionantes del concubinato:
a. Concubinato en sentido estricto, el cual se encuentra ubicado en el primer párrafo del citado artículo, el cual define a la unión de hecho. Aquí se resalta la denominada “Teoría de la Apariencia”, la cual nos indica que las uniones de hecho deben alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, en cuanto a la atribución de efectos patrimoniales.
La existencia de un hogar de hecho, en donde la pareja comparte el mismo lecho, nos da la idea, de que ésta va a representar una vivienda donde la pareja comparte el mismo lecho, como a la unión realizada voluntariamente por ambos, es perfectamente equiparable con el hogar conyugal
b. El Objeto de la Prueba, referido al segundo párrafo del artículo 326, donde al margen de la posesión constante del estado de hecho, puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la Ley Procesal a efectos de obtenerse una declaración judicial. Ésta declaración judicial de la unión de hecho, acredita la existencia de una sociedad de gananciales para ser opuesta a terceros .
Respecto a los derechos personales, como es el caso de la pensión alimenticia o del pago de una indemnización en caso de cese de la unión por decisión unilateral, la prueba se puede llevar a cabo en el mismo proceso en que se ejercen tales pretensiones. En el caso de derechos patrimoniales entre convivientes y de efectos frente a terceros, se sostiene que es necesario acreditar en un proceso previo y específico la convivencia y reclamar tales derechos patrimoniales en un segundo proceso.[4]
c. Fin del concubinato y demás derechos. Contenidos en el tercer párrafo del artículo n° 326, el cual regula los elementos por los cuales fenece una unión de hecho como 1) muerte, 2) ausencia, 3) el mutuo acuerdo y 4) decisión unilateral. Podemos aplicar las reglas de la sociedad de gananciales para la correspondiente liquidación de los bienes de la unión de hecho. Puede existir la posibilidad de fijarse una pensión de alimentos o una indemnización.
d. La acción de enriquecimiento indebido. Contenida en el último párrafo del artículo n° 326, el cual deja a salvo el derecho del interesado a demandar contra su pareja en caso de verse perjudicado, en el caso de que la relación no pueda ser considerada como una unión de hecho con efectos patrimoniales contraviniendo lo dispuesto por el primer párrafo del artículo en comentario, por cuanto ha sufrido un perjuicio económico.

5. SOBRE LA ADOPCIÓN.

Es una institución tutelar del Derecho de Familia mediante la cual una persona adquiere la calidad de hijo a pesar de carecer de vínculos sanguíneos con ellas. De esta manera, la ley crea una relación una relación paterno filial plena respecto del adoptante (padre y madre) y el adoptado (hijo), quien deja de pertenecer a su familia biológica y pasa a ser parte de su nueva familia con todos los derechos que como hijo le corresponden, tales como al nombre, alimentos, herencia y los derivados de ellos.[5]

Cuando el Código dice “adquiere la calidad de hijo”, quiere decir que ella genera toda una gama de relaciones jurídicas familiares, como son:
a) Derecho al nombre.
b) Vocación hereditaria.
c) Derecho y obligación alimentaria.
d) Impedimentos matrimoniales
e) La patria potestad corresponde al adoptante y si fuese adoptado por cónyuges su ejercicio corresponde a ambos.[6]

Fundamentos y Objetivo Primordial de la Adopción.
Existen diferentes fundamentos que dan origen a la adopción y son ellos los que el legislador a tenido en cuenta para establecer los requisitos y efectos de los diferentes tipos de adopción. Entre ellos:
a. Protección a la niñez abandonada. La finalidad tuitiva es hoy en día a la que se tiene más en cuenta, por ello “el interés superior del menor” es el norte que guía las decisiones en la materia.
b. Dar hijos a quienes no lo tienen. La satisfacción del legítimo y humano anhelo de la paternidad es otro de los fines que orienta el instituto.
c. Integrar a la familia. Otro de los objetivos tenidos en cuenta al legislar sobre adopción es el de integrar a la familia, y es por ello que se permite la adopción del hijo del cónyuge, o la adopción por el concubino y se pretende la adopción del hijo del compañero homosexual. A este tipo de adopciones se las denomina adopciones de integración o adopciones integrativas.
d. Legitimar una situación de hecho. La legitimación de la situación de hecho es el fin que ha llevado al legislador a aceptar la adopción de mayores de edad cuando durante la minoridad el adoptado recibió trato de hijo adoptivo sin llegar a concretarse la adopción.
e. Impedir el descarte de embriones o permitir la vida de los embriones supernumerarios. Dentro de los fines más modernos de la adopción tenemos el de evitar el descarte o la muerte de los embriones supernumerarios obtenido mediante las técnicas de fecundación asistida en el supuesto de orfandad o abandono.[7]
De acuerdo al artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño[8], el sistema de adopción debe tener como objetivo primordial al interés superior del niño:
Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial […]”.
A partir de estos preanotados vamos a analizar la cuestión de la adopción por las uniones de hecho.

6. CASO HIPOTÉTICO MATERIA DEL PRESENTE TRABAJO.

Para poder apreciar claramente el la controversia materia de estudio existe la necesidad de plantear un caso hipotético simple, para poder apreciar que los artículos n° 378 y 382 del Código Civil podrían colisionar con una norma de rango constitucional, por lo que a continuación presentamos el siguiente caso:
José y María, son una pareja sólidamente constituida, libres de impedimentos matrimoniales, quienes por problemas económicos, sin embargo deciden convivir juntos. Para ello establecen un hogar de hecho, comienzan a comprar sus primeros enseres domésticos, luego deciden comprar una casa, para ello deciden recurrir al Poder Judicial a solicitar un reconocimiento judicial de unión de hecho, obteniendo una sentencia favorable al haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Civil.
Hasta ese momento todo es hermoso en los 03 años de relación convivencial, pero de pronto surge una inquietud, quieren ser padres, sin embargo no pueden serlo biológicamente.
Recurrir a las técnicas de fecundación asistida, inseminación artificial, el alquiler de vientres o la sustitución, muchas veces, no puede ser posible por razones económicas o legales. Así, la adopción se presenta como la única oportunidad de crear una familia y abrazar la idea del hijo propio. Ante ello deciden adoptar.
José, es abogado, y decide revisar las normas del Código Civil, a efectos de verificar las normas sobre adopción, en cuanto a sus requisitos y posibilidad, y se da con la sorpresa que no existe expresamente norma alguna que regule la adopción de un niño por parte de una unión de hecho, por lo que aprecia que éstas normas son injustas porque le vulneran derechos constitucionales.
A continuación descubramos porqué y que solución se le puede dar ante esta situación.

7. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 378 Y 382 DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984.

i) ARTICULO 378 DEL CÓDIGO CIVIL.

El texto del actual artículo dice lo siguiente:

Para la adopción se requiere:
1.- Que el adoptante goce de solvencia moral.
2.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.
3.- Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge. (el subrayado es mío)
4.- Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.
5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela.
6.- Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz.
7.- Que sea aprobada por el Juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales.
8.- Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud

La validez de este acto jurídico familiar exige el cumplimiento de requisitos especiales e indispensables que se encuentran establecidos por Ley. En esta oportunidad sólo nos remitiremos solo al numeral 03 del artículo en análisis:
CORNEJO CHÁVEZ nos dice que, que la adopción no solo implica el ingreso en el hogar de una persona extraña al cónyuge del adoptante. También implica un desmedro en los derechos y la expectativa hereditaria de dicho cónyuge, lo que, por no tratarse de un vínculo nacido de la naturaleza no quiere la ley que ocurra sin el consentimiento del afectado.
Nótese que éste artículo permite que uno solo de los cónyuges sea el adoptante, es decir figuraría como único padre o madre, en tanto que otro cónyuge no tendrá ningún tipo de relación paterno filial con el adoptado. Asimismo este numeral permite la adopción de los solteros, esto se sustenta en el principio natural de que alguien puede perder a uno de sus padres. Sin embargo ésta norma representa una limitación implícita a la adopción de pareja de homosexuales y también de concubinos.[9]

ii) ARTICULO 382 DEL CÓDIGO CIVIL.

El texto del actual artículo dice lo siguiente:

“Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges”.

El fin de la adopción es otorgar una familia a quien no la tiene, de esta manera debe primar la familia biparental (padre y madre) y no la monoparental (solo padre o madre). Esta norma establece una semejanza entre la filiación biológica y la filiación civil. El principio de que nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges, es indiscutido en la legislación comparada ya que resultaría desde todo punto de vista inconveniente que un menor puede considerarse hijo de dos o más adoptantes extraños entre sí. Es antinatural que uno pueda tener mas de 02 progenitores, de allí que la adopción busca símil situación.
Igualmente como en el caso anterior, ésta norma también implica una restricción indirecta a la adopción de homosexuales y a la adopción de uniones de hecho.[10]
Como vemos el perjuicio legislativo es evidente, pues lo que se ha querido evitar entre otras cosas, es que un hijo consanguíneo de padres casados pase a ser adoptado por varón y mujer que conviven sin matrimonio.[11]
Si bien la ley pretende que se asimile al adoptado a una familia para que tenga un mejor desarrollo y un ambiente más cálido, dándole protección, afecto y cuidado, no existe ningún argumento que atente contra la finalidad de la institución cuando se incorpore al hijo adoptivo a una familia no casada. La teleología de adopción no puede ser entendida como la clave del matrimonio. Ello constituye una ceguera.
Es cierto que algunos alegarán que los hogares de hecho son precarios, inestable y efímeros y que por tal razón, resulta de mayor seguridad acoger al adoptado en una familia matrimonia. Pero como bien dice el psiquiatra español Rafael Manrique “conyugalidad” no significa calidad de relación. Un hogar matrimonial también puede llegar a su fin y con ello se puede afectar al hijo al cual se dio cabida a través de la adopción.[12]

8. NORMAS CONSTITUCIONALES QUE SE ENCUENTRAN VULNERADAS.

A efectos de poder continuar con la secuencia lógica del presente trabajo, es momento de identificar si es que existe o no una o varias normas en materia constitucional que posibles de ser vulneradas por los artículos 378 y 382 del Código Civil. Estos son los artículos que se deberán tener en cuenta al momento de constatar dicha vulneración.

a) ARTICULO 2 INCISO 1: DERECHO DE LA PERSONA A SU LIBRE DESARROLLO Y BIENESTAR".[13]

De acuerdo con la Constitución, la autonomía de las personas encuentra un límite en los derechos de los demás y en el orden jurídico. Por se debe entender que el derecho al libre desarrollo y bienestar consagra una protección general de la capacidad que la Constitución reconoce a las personas para autodeterminarse, esto es, a darse sus propias normas y desarrollar planes propios de vida, siempre y cuando no se afecten derechos de terceros o el orden jurídico. Este derecho se vulnera cuando a la persona se le impide, en forma irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida o valorar y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia y permiten su realización como ser humano, anulando la posibilidad que tienen para construir autónomamente un modelo de realización personal, por cuanto estarían desconociendo el núcleo esencial de este derecho.
El bienestar, es la situación de satisfacción de las necesidades de la persona y el consiguiente sentimiento de conformidad. La satisfacción de las necesidades surge en gran medida subjetiva de la misma determinación de necesidades que la persona asigna.
El presente caso, el derecho al libre desarrollo y bienestar se materializa en la idea de que ésta pareja (José y María), luego de una profunda reflexión y de consolidarse patrimonialmente, desean tener hijos como parte de su proyecto de vida, a pesar de que María no puede concebir, para ello deciden adoptar y materializar este anhelo.

b) ARTICULO 2 INCISO 2. DERECHO DE IGUALDAD ANTE LA LEY.[14]

En ese sentido existe una cláusula de igualdad es decir a la no discriminación, que contiene un mandato de trato igual a todos, no importando las circunstancias en las que se encuentren, sino una exigencia de trato igualitario si se encuentra en una situación análoga y de trato desigualitario si no se está en igualdad de condiciones. Detrás de ésta última exigencia, para que un trato diferenciado no resulte lesivo de la cláusula de la igualdad es preciso que este se sustente en razones objetivas y razonables, quedando proscrito, por tanto, cualquier tratamiento diferenciado que sólo se sustente en razones subjetivas, como el sexo de una persona, su raza, opción política, religiosa, idioma, origen, opinión, condición económica o de cualquier otra.[15] En cuanto a principio, el derecho a la igualdad, constituye el enunciado de contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o por otras (“motivo” de cualquier índole) que jurídicamente, resulten relevantes.[16]
Debemos tener presente que existen 02 categorías jurídicos constitucionales a saber diferenciación y discriminación. En principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio, es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable.[17]

c) ARTICULO 4: PROTECCIÓN AL NIÑO Y LA FAMILIA.[18]

Cuando hablamos de familia, debemos pensar que ella se encuentra intrínsecamente unida al hecho de reproducción humana con las consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y filiación, no sugiriéndonos de que se trate de una simple unidad de convivencia con absoluta estabilidad. Tampoco se funda en simples relaciones de afecto o confraternidad y apoyo mutuo.
Todos los textos constitucionales que, desde el artículo 16 de la Declaración Universal de 1948, proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, sitúan esta institución explícita o implícitamente con el hecho capital de la generación de personas humanas. De modo muy explícito, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, afirma que “se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la mas amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”
Por su parte el artículo 05 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, obliga a los estados partes a respetar “las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”. Un texto del que se desprende que, en principio, padres con sus hijos constituyen la familia ordinaria, aunque los deberes sobre los menores puedan tener que ser ejercidos, si faltan los padres (o en otros supuestos análogos que las legislaciones contemplan, como su incapacidad) por la familia ampliada, que efectivamente prolonga el núcleo familiar básico a través de los correspondientes vínculos de consanguinidad, dependientes a la postre de la generación hacia otros ascendientes o descendientes y parientes colaterales.[19]
Nuestra constitución no ha adoptado la Teoría de la equiparación al estado matrimonial, según el cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio. Por el contrario se evidencia que se sigue la tesis de la apariencia al estado matrimonial, por la que no se trata de amparar directamente la unión de hecho, sino de elevarla a la categoría matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad; lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
Surgiendo de la unión de hecho una familia, esta merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitución.[20] Por tanto la protección de la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial “ lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni con el mismo alcance y derechos”, por no ser idénticos el matrimonio y la unión de hecho propiamente dicha.

d) ARTICULO 05: UNIÓN DE HECHO.[21]

Ya hemos desarrollado precedentemente el análisis de este artículo.

e) ARTICULO 06: PROTECCIÓN DE LA FILIACIÓN DE LOS HIJOS.[22]

Esta parte de la norma constitucional en análisis, debe entenderse que no se refiere a la filiación biológica (hecho natural) que surge del acto de procreación, sino a la filiación legal (hecho jurídico) que es aquella que se determina: i) por la ley, como presunción legal de paternidad o declaración judicial, ii) por la voluntad del hombre, a través del reconocimiento, adopción o posesión de estado, adquiriéndose la calidad del padre o madre e hijo y estableciéndose entre ellos el estado de familia filiatorio. La filiación biológica no produce necesariamente la atribución de un estado de familia filiatorio.
El estado de familia filiatorio tienen su origen en el vínculo familiar que existe entre una persona como hijo o hija de otra, y del cual van a surgir una serie de derechos subjetivos familiares (alimentos, herencia, educación, etc). No tiene su origen en el matrimonio o no de los padres.
De acuerdo al principio de igualdad de la filiación, establecido por la norma, los derechos subjetivos deben ser iguales para todos los hijos. No es posible señalar derechos diferenciados a los hijos cuyos padres poseen estado de familia de casados de los que no lo poseen, ya que ello atentaría contra el principio de igualdad y el mandato de no discriminación (artículo 2, inciso 2 de nuestra Constitución).[23]

9. ¿EXISTE UNA POSIBILIDAD DE CONTROL DIFUSO O DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN?

Después de haber señalado los derechos fundamentales vulnerados por los artículos analizados, debemos precisar que el artículo 02 inciso 02 de la Constitución, que reconoce la igualdad ante la ley a todas las personas, el goce de los derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en base en criterios de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
Para determinar el tipo o el grado de protección que requieren gru­pos de personas comparables, ésta debe ser confiada al legislador democrá­ticamente elegido. Por eso, al analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales. No obstante, sí le compete determinar (i) si el legislador no ha respetado los mínimos de protec­ción constitucionalmente ordenados, (ii) si la desprotección de un grupo excede los márgenes constitucionalmente admisibles, o (iii) si la menor protección relativa de un grupo obedecen a una discriminación, lo cual estaría constitucional­mente prohibido”
En ese orden de ideas, se puede apreciar la discriminación que sufren las uniones de hecho frente a las parejas matrimoniales, al establecerse preferencias expresas, en cuanto a los requisitos y el procedimiento del régimen de adopción de un menor. En principio cabe señalar que la manera como se pueda brindar una protección constitucional a quienes han decidido conformar una pareja uxoricida como proyecto de vida permanente y singular, entra en el ámbito de configuración legislativa, porque no hay una fórmula única que resulte obligada conforme a la Constitución para ese efecto y la protección requerida puede obtenerse por distintos caminos.
Aquí cabe hacernos una pregunta. ¿Porqué las uniones de hecho, que cumplen con las condiciones previstas por la ley para adoptar, además de demostrar una comunidad de vida sólida, permanente y singular, mantenida por más de dos años, con un reconocimiento judicial, no pueden acceder a ello?.
Para contestar ello y buscar una solución al conflicto, debemos entender el concepto de familia plasmado en el artículo 04 de la Constitución, el cual debe armonizarse con los demás principios fundamentales constitucionales, esencialmente con el principio de igualdad y si se presenta choque o colisión entre ellos se debe dar una primacía a los principios fundamentales.
En este sentido, la conformación de una familia puede realizarse por diferentes caminos: el matrimonio, la voluntad de los miembros de la pareja; aunque la Constitución no contempla una sola forma de familia, ya que inclusive la familia puede estar constituida por una mujer sola con su hijo. Consecuentemente deben concederse entonces los mismos efectos y posibilidades jurídicas a las familias uxoricidas.
La Constitución se refiere a dos clases de familia: en un caso a la voluntad (decisión libre) de un hombre y una mujer, que por mediación del matrimonio forman una familia, y en el otro caso, por la voluntad responsable de dos personas de conformarla, pero que no han contraído matrimonio. Esta idea se encuentra recogida por el artículo 233 del Código Civil, cuando establece que la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamadas en la Constitución Política del Perú.
Cabe indicar que el reconocimiento de la igualdad que supone igual trato, implica derechos y deberes iguales, de manera que el aceptar que estamos en un Estado Constitucional de Derecho implica aceptar las consecuencias del reconocimiento de los mismos efectos jurídicos para las parejas independientemente si se encuentran casadas o no.
Incluso debemos tener presente que el artículo 235 del Código Civil, prescribe que los padres están obligados a proveer al sostenimiento protección, educación y formación de sus hijos menores según su situación y posibilidades. Este artículo nos dice claramente que el rol de padre o madre, se pueden encontrar en un matrimonio o en una unión de hecho, por cuanto les constituye un conjunto de obligaciones frente a sus hijos.
Así podemos afirmar, que de existir un conflicto entre los artículo 378 y 382 del Código Civil con diversos artículos de la Constitución que se refieren a los derechos fundamentales de la persona, pues no se deberá de inaplicar dichas normas haciendo un control difuso, sino que ésta situación deberá ser superada por una criteriosa interpretación conforme a la Constitución, por cuanto al ser las uniones de hecho, una forma de familia, tendría que tener las mismas oportunidades para adoptar a un menor. Finalmente si ello no fuera posible, los solicitantes tendrían la vía constitucional a efectos de hacer valer su derecho y terminar con la discriminación que les impone las normas civiles antes comentadas.
10. CONCLUSIÓN.

Teniendo en consideración el ejemplo que se ha expuesto, podemos terminar sosteniendo que efectivamente los artículos 378 y 382 del Código Civil transgreden los derechos constitucionales de José y María (unión de hecho propia), esto es a la Igualdad ante la ley, entre otras.
Llego a la conclusión, que la posibilidad de permitir la adopción de un menor, a una unión de hecho, solo debe permitirse a aquella relación que se haya formalizado mediante el reconocimiento judicial de su estado de hecho, es decir una unión de hecho propia, una pareja libre sin impedimento matrimonial.
Recordemos que los derechos relativos a la familia, conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son los siguientes: i) el derecho de fundar una familia, ii) el derecho a la protección de la familia, y iii) el derecho a la vida en familia, son iguales tanto en las parejas matrimoniales como en la uniones de hecho.
La adopción debe aplicarse en armonía con el principio humanitario que reza que la adopción es un medio para asegurarle al niño el mejor hogar posible, sin importar si son casados o no.
El objeto de la adopción es brindarle al niño adoptado la posibilidad de crecer en un ámbito familiar que sustituya al biológico. Obviamente, la mejor forma de lograrlo es a partir de la inserción del menor en una familia basada en la unión estable de dos personas que representen las figuras materno-paterna que todo niño necesita para un buen desarrollo.
Entendemos que un hogar conformado por un padre y una madre con la continuidad temporal que cabe presumir de un matrimonio legalmente constituido o, a falta de éste, de una unión de hecho con cierta estabilidad previa, constituyen el mejor ámbito de contención y afecto para que el niño pueda desarrollarse plenamente.
El problema del Derecho es que necesariamente deberá tiene que encontrar necesariamente la solución mas justa y creo que la mas conveniente es su aplicación y su interpretación ante casos concretos en los que se vulneran derechos constitucionales.

[1] CASTRO PÉREZ – TREVIÑO, Olga María, “La Sociedad de Gananciales y las Uniones de Hecho en el Perú”, Derecho y Sociedad, tomo 24, página 343
[2] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, Derecho de Familia Peruano, Sociedad Conyugal, T 1, librería Studium, 1985, pág. 406.
[3] SALVATIERRA VALDIVIA, Gloria Amparo, “A propósito de la Adquisición de Bienes por las Uniones de Hecho”. Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica.
http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates$fn=default.html.
[4] VEGA MERE, Yuri, El Código Civil Comentado, Tomo II, Derecho de Familia, 1ra parte, Artículo 326, Editora Gaceta Jurídica, junio 2003, Pág. 462.
[5] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El Código Civil Comentado, Tomo II, Derecho de Familia, 1ra parte, Artículo 377, Editora Gaceta Jurídica, junio 2003, Pág. 725.
[6] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El Código Civil Comentado, Tomo II, Derecho de Familia, 1ra parte, Artículo 377, Editora Gaceta Jurídica, junio 2003, Pág. 726.
[7] MEDINA y WINOGRAD , “LA ADOPCIÓN POR HOMOSEXUALES EN LA JURISPRUDENCIA COMPARADA”. Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica.
http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates$fn=default.html

[8] La Convención de los Derechos del Niño, fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989
[9] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El Código Civil Comentado, Tomo II, Derecho de Familia, 1ra parte, Artículo 378, Editora Gaceta Jurídica, junio 2003, Pág. 729, 733 y 735.
[10] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El Código Civil Comentado, Tomo II, Derecho de Familia, 1ra parte, Artículo 378, Editora Gaceta Jurídica, junio 2003, Pág. 747 y 748.
[11] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, Derecho Familiar Peruano, Sociedad Conyugal, T 1, librería Studium, 1985, Pág. 425.

[12] VEGA MERE, Yuri, Las Nuevas Fronteras del Derecho de Familia, Editora Normas Legales, 2003, Pág. 213 y 214.
[13] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 2 inciso 1: “toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.
[14] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ: ARTICULO 2 INCISO 2: “Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
[15] Tribunal Constitucional. Exp. 3360-2004-AA, 30/11/05, S2, FJ. 14.
[16] Tribunal Constitucional. Exp. 0045-2004-PI, 29/10/2005, PJ, FJ 20.
[17] Tribunal Constitucional. Exp. 0048-2004-AI, 01/04/2005, PJ, FJ 62.

[18] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 4°. La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.
[19] PLACIDO VILCACHAGUA, Alex, La Constitución Comentada: Análisis Artículo por Artículo, Tomo I, editorial Gaceta Jurídica, febrero de 2006. Pág. 331-332.
[20] PLACIDO VILCACHAGUA, Alex, La Constitución Comentada: Análisis Artículo por Artículo, Tomo I, editorial Gaceta Jurídica, febrero de 2006. Pág. 333-334.
[21] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ: Artículo 5: La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
[22] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ: Artículo 6: La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
[23] CASTRO PÉREZ – TREVIÑO, Olga, La Constitución Comentada: Análisis Artículo por Artículo, Tomo I, editorial Gaceta Jurídica, febrero de 2006. Pág. 390.