martes, 21 de octubre de 2008

¿ES POSIBLE EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL AL CAMBIO DE SEXO EN EL PERU ANTE EL VACIO LEGISLATIVO?, UN BREVE ENSAYO A PUERTAS DE LOS NUEVOS TIEMPOS

PRESENTACIÓN


Como se ha sostenido y como se desarrollará más adelante, para una cabal protección de lo que es así “derecho” es necesario, previamente, aproximarnos a la naturaleza de quien es sujeto o, dicho en otros términos, de aquel ente que lo justifica y le otorga, por consiguiente, su razón de ser. Es decir, penetrar, hasta donde es posible, en aquello en que consiste el ser humano. Y ello, por que el hombre es el creador, protagonista y destinatario del derecho. Es así que el derecho está en función del ser humano y debe, por lo tanto, adecuarse a su naturaleza.
Otorgar una debida protección a los derechos fundamentales de las personas homosexuales, transexuales y hermafroditas a fin de poder plantear, con pulcritud, la situación que corresponde, es la finalidad que debe encontrarse dentro del ordenamiento jurídico. La distinción, sin embargo, es problemática por controvertida, ya que no sólo envuelve cuestiones técnicas o lingüísticas sino también involucra posiciones ideológicas, psicológicas, morales y religiosas.
Existe a menudo, una inquietud latente entre los juristas y los magistrados por hallar un reconocimiento pleno o no de los derechos fundamentales de éstas personas. Este esfuerzo puede resultar estéril a nivel de la dogmática jurídica, salvo que se desemboque y se logre entender que ellos son tan seres humanos como todos, y que precisamente, en la construcción de su situación personal, como sujetos de derecho que son, aparte de incorporar a las personas antes mentadas, permita, como se ha apuntado, concluir con el desarrollo legislativo adecuado a la protección de sus derechos fundamentales.
El presente estudio se titula “¿ES POSIBLE EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL AL CAMBIO DE SEXO EN EL PERÚ ANTE EL VACIO LEGISLATIVO?, UN BREVE ENSAYO A PUERTAS DE LOS NUEVOS TIEMPOS”, para cuya elaboración se ha recurrido a diversas fuentes bibliográficas así como a los diversos criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Constitucional Peruano además de tribunales extranjeros, en su interpretación y desarrollo de los derechos fundamentales de la persona reconocidos en la Constitución de 1993.
Por estos y otros motivos, presento mi trabajo, que tengo la seguridad que será debidamente sopesado por nuestros docentes.

Lima, 27 de junio de 2008
¿ES POSIBLE EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL AL CAMBIO DE SEXO EN EL PERU ANTE EL VACIO LEGISLATIVO?, UN BREVE ENSAYO A PUERTAS DE LOS NUEVOS TIEMPOS.

1.- GENERALIDADES

Si queremos desarrollar este ensayo minuciosamente, debemos empezar el mismo definiendo la palabra “Identidad”. Identidad deriva del latín “identitas”, que a su vez deriva del término griego “tautotés” (en su confusión de los términos antecesores de “autós”, “el mismo”, en el sentido de la “identidad sustancial”, e “isós”, “lo mismo”, en el sentido de la “identidad esencial”). En su origen tenía una clara intención enfática (is-dem, “él mismo”). El latín escolástico arrojó términos derivados que adquirieron una dimensión académica respecto a la Teología Escolástica: ipseitas (mismidad), unitas, etc. Lo que nos interesa señalar aquí es que, en tales contextos mundanos, la identidad aparece como sujeto antes que como predicado. Estamos aquí ante procesos mediante los cuales, identidades diversas se polarizan en la misma realidad del sujeto que las utiliza (así, podría decirse: “soy el mismo, idéntico como hombre que como ciudadano de la República Romana”. Ahora bien, un sujeto nunca tiene una imagen de sí mismo sino es por la mediación de otros sujetos, o de artefactos que cumplen la función de éstos (como un espejo), esto es, la identidad de un sujeto nunca es un atributo constitutivo primario del mismo, sino una propiedad derivada de otras: la simetría y la transitividad (al modo como los gorilas, por ejemplo, que estudiaron Varela y Maturana se identificaban, identificaban un círculo pintado en sus frentes reconociendo su imagen en un espejo). De otra parte, “identidad” es un término “sincategoremático”, esto es, un término que exige especificar la materia, los parámetros a los que va referido. Es un término contextual. “Identidad” no es ni sujeto ni predicado, sino la conexión entre ambos. Actualmente la identidad juega un papel muy importante por que no solo son relativas a sus formas de ser en el mundo exterior, sino que éstas resultan de y a la vez fortalecen las relaciones, actividades, deberes y hasta la concepción de derechos que se dan en los diferentes espacios de la sociedad, la identidad es un atributo de la personalidad.
Es preciso tener en cuenta la complejidad lógica del concepto de “identidad”. La tradición filosófica distingue entre dos grandes categorías de la identidad: la identidad analítica y la identidad sintética. Entendemos que las identidades analíticas no son más que casos límites de identidades sintéticas, y éstas son resultado de la confluencia de cursos operatorios en torno a un núcleo de referencia (similarmente a como G. Bachelard entendió que el denominado principio de identidad - dos cosas que comparten todos las características no son dos cosas sino una - no es más que una expresión límite de la circunstancia operatoria constitutiva de las mediciones científicas; pues, los patrones de medición no son más que aquellos hacia los cuales apuntan los distintos aparatos, y, por ello, son los mismos patrones. Idea mediante la cual se configura el concepto de cantidad objetiva). Así por ejemplo, respecto a la “identidad individual”, es preciso entender que no se trata de una identidad primitiva sobre la que se levantan otras configuraciones de la identidad, sino que entendemos al “individuo” como enclasado en clases distintas (simultáneas o sucesivas), con lo cual “identidad individual” implica la síntesis de las diferentes clases (arquetipos o estructuras), síntesis que se dará entorno a un núcleo, o esquema determinado.
La tradición metafísico-teológica suele entender la ¨identidad¨ al margen de sus parámetros, constituyendo así la identidad analítica a nivel ontológico. Desde las coordenadas del Materialismo.
Según Cabanellas, Identidad es el hecho comprobado de ser una persona, constituyendo la determinación de la personalidad individual a los efectos de relaciones jurídicas.
El mencionado autor define la identificación como el reconocimiento y comprobación de que una persona es la misma que se supone o se busca.
De estos conceptos se puede concluir que la prueba de la identidad es lo que se llama identificación.
Es importante señalar que existen ciertos factores que ayudan a la individualización e identificación de las personas, porque “la identidad sólo se logra con la diferencia”. Estos factores se encuentran comprendidos en el ámbito privado de las personas.

2.- JUSTIFICACIÓN

En este contexto y en la perspectiva de intentar resolver los problemas que afectan la vida de muchas personas, que siendo víctimas de discriminación por parte de una sociedad llena de prejuicios y de falsos valores morales, no pueden optar por un determinado género y sexo diferente al suyo, a pesar de sentirse identificados con él, por lo que la presente realidad nos plantea la necesidad ineludible de analizar y realizar un ensayo en base a diversos criterios juriprudenciales y jurídicos desarrollados en el País, en la medida que sean pertinentes y útiles para su comprensión y ayuda.
Así tenemos que al invocar el derecho a la identidad en términos del libre desarrollo de la personalidad, es buscar una protección jurídica como su posterior comprensión por parte de la sociedad.
Siempre se ha pensado que el legislador tiene la dura tarea de elaborar un dispositivo legal, que permita al particular o particulares, el ejercicio responsable en la construcción de su propia identidad en virtud de los nuevos tiempos, contribuyendo a que el derecho a la identidad y género logre resultados efectivos, sin embargo no es el único llamado a efectuarlo, pues, los operadores de justicia, en base a la interpretación, a un sano y abierto criterio pueden y deben, llenar los vacios que ocasiona la falta de una ley que regule estas nuevos hechos.
La construcción de la identidad sexual en los seres humanos es algo mas complejo que la simple redacción de una norma jurídica, en la inteligencia de confluir elementos biosicoculturales para su composición, habida cuenta que un requisito que no debe faltar en la construcción de la identidad sexual es la comprensión lo que significa para quienes demandan el reconocimiento jurídico de la personalidad al solicitar el Cambio de Nombre y Sexo en su Partida de Nacimiento invocando el derecho a la identidad sexual.
En consecuencia al normar la garantía individual del derecho a la identidad y de género en términos del libre desarrollo de la personalidad, se podrá lograr una mayor protección jurídica, el contemplar en nuestro ordenamiento jurídico medios de control constitucional, que garanticen al particular accionar ante el sistema de administración de justicia sobre la violación flagrante en el ejercicio de este derecho.
Producto de la gran discriminación que sufre el colectivo transgénero en nuestro país es necesario regular aspectos legales de la transexualidad, toda vez que en el Perú no existe regulación jurídica expresa que contemple esta figura que tome en cuenta elementos biopsicoculturales además de ser un requisito sine quanon la comprensión en la construcción de las transexualidades de quienes demanden el reconocimiento jurídico de la personalidad al solicitar el cambio de nombre y sexo en su partida de nacimiento.

3.- OBJETIVOS.-

3.1.- OBJETIVOS GENERAL
Consolidar el Derecho de la Personalidad en el ejercicio de la identidad de género en base a diversos criterios jurisprudenciales que pueden ayudar a suplir los diversos vacios legislativos.

3.2.- OBJETIVOS ESPECIFICOS

Determinar la importancia del libre ejercicio del derecho a la identidad de género como un derecho de la personalidad.
Establecer la necesidad de tutela jurídica respecto al cambio de identidad en el sexo y género.

4.- DESARROLLO

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española divide los sexos en dos: varón y mujer ó macho y hembra.[1] El término género se refiere siempre a la lingüística y se aprecian tres géneros: masculino, femenino y neutro[2].
El término género proveniente del campo de la literatura se aplicó a partir de los años sesenta a la psicología y a la antropología. Mientras el primero es biológico, el segundo es una construcción cultural correspondiente a los roles ó estereotipos que en cada sociedad se asignan a los sexos. Se ha mostrado una palabra muy adecuada para discernir entre los aspectos biológicos, es decir "lo dado", y los factores culturales, es decir "lo construido". Así desde la psicología se ha dicho: "El estudio del género, muestra su origen y desarrollo en el terreno de lo histórico y lo social, aunque presenta innegables solapamientos e interacción con la variable sexo a lo largo de su desarrollo..." Mientras que "Al analizar el sexo en sus múltiples vertientes se constata su enraizamiento en lo biológico, aunque su desarrollo se enmarca en lo social".
Desde un análisis científico se observa que muchas argumentaciones carecen de rigor ya que se confunden continuamente los planos biológicos y culturales. Primero se colocan perspectivas que debieran estar situadas en el plano biológico como algo cultural; en este sentido se dice que la heterosexualidad y la reproducción son una construcción social biologizada.
En la actualidad se presentan cuatro posibles modelos de las relaciones entre sexo y género que en este trabajo vamos a analizar, no sin antes definir algunos términos para evitar la falta de rigor y la confusión de los planos biológico y cultural, tan frecuente cuando no se recurre a estudios interdisciplinares.
El sexo, está determinado biológicamente de forma muy clara como luego veremos, de manera que podríamos decir que constituye "lo dado", lo no elegible.
Sexo, se refiere a las diferencias entre varón y hembra. Esto incluye la diversidad evidente de sus órganos genitales externos e internos, las particularidades endocrinas que las sustentan y las diferencias relativas a la función de la procreación.
Sexualidad, se refiere a como se viven y cuales son las conductas y las maneras en que se realizan las practicas sexuales, la seducción, los deseos y placeres eróticos, siempre influidos por las pautas y reglas sociales que impone cada cultura.
Sin embargo la orientación sexual y la conducta sexual (heterosexualidad, bisexualidad, homosexualidad,...), aún cuando tienen una base biológica, son configuradas por otros factores como la educación, los estereotipos, los factores culturales y el propio comportamiento elegido, puesto que hay un margen muy amplio de libertad en el modo en que cada sujeto conduce su sexualidad. Respecto al comportamiento sexuado, a los diferentes "modos" de actuación masculina y femenina en actividades intelectuales, en el mundo laboral, en el espacio social, etc., hay que decir que su enraizamiento biológico es escaso y aunque recientes trabajos indican diferencias estructurales y dimorfismos cerebrales varón/mujer, los roles sociales son más bien resultado de procesos histórico-culturales.
Las anomalías en la determinación biológica del sexo, también llamada diferenciación sexual, suelen ocurrir en etapa muy precoz del desarrollo embrionario y dan lugar a patologías llamadas genéricamente Intersexos. Respecto al sexo psicológico, es decir la conciencia ó percepción de pertenecer a un determinado sexo, ocurre a los 2 a 5 años y suele coincidir con el sexo anatómico; su patología más severa la representan los Transexuales: sujetos con sexo psicológico de varón y sexo cromosómico, gonadal y fenotípico de mujer ó al revés. En cuanto a la orientación sexual, se entiende como tal, a la preferencia sexual que se establece en la adolescencia coincidiendo con la época en que se completa el desarrollo cerebral: preferencia heterosexual (98%) u homosexual (2%).

4.1.- Conceptos sobre Identidad Personal.

El derecho a la identidad personal es uno de los derechos fundamentales de la persona humana. Esta específica situación jurídica subjetiva faculta al sujeto a ser socialmente reconocido tal como “el es”, y correlativamente, a imputar a los demás el deber de no alterar la proyección comunitaria de su personalidad. La identidad personal es la “manera de ser” como la persona se realiza en sociedad, con sus atributos y defectos, con sus características y aspiraciones, con su bagaje cultural e ideológico. Es el derecho que tiene todo sujeto a “ser el mismo”.
La identidad personal, pese a ser unitaria, presenta 02 vertientes:
La identidad estática, que en principio es inmutable, tiene que ver con los signos distintivos de la persona, con su nombre, su imagen, su estado civil, su edad y fecha de nacimiento. A ella se le conoce, corrientemente, bajo la expresión de “identificación”.
La identidad dinámica, recientemente tratada por un sector de la doctrina y la jurisprudencia comparadas, es la que se refiere, en cambio, al despliegue temporal y fluido de la personalidad. Ella está constituida por los atributos y características de cada persona, desde éticos y religiosos hasta políticos y profesionales.
La identidad sexual, considerada como uno de los aspectos más importantes y complejos comprendidos dentro de la identidad personal, se halla en estrecha conexión con una pluralidad de derechos, como son aquellos atinentes al libre desarrollo de la personalidad, a la tutela de la salud, a la protección de la integridad sicosomática y con el que se contrae a los actos de disposición del propio cuerpo. La discusión que se plantea en torno a la identidad sexual tiene, además un punto de partida previo, un esquema preliminar, el mismo que consiste en precisar como es que se constituye y determina el sexo de una persona.
Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc. y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, mas bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación).
La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues como a menudo se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra además, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o mas relevantes que los primeros. Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no solo pueden ser vistos simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos.

4.2.- Caracteres de la Identidad.

La identidad se constituye en un elemento que supone historial de la persona, que adquiere un interés existencial por que cada ser humano tiene elementos que configuran su identidad, lo que hace necesario que identifiquemos los siguientes caracteres:
Esencial, es la concepción oculta de uno mismo, que nos indica un elemento fundamental de la relación personal y causa de como es realmente una persona;
Inmutable, la identidad no cambia en el transcurso del tiempo y es definitiva, lo que no significa que no se vaya acumulando experiencias, crecimiento, cambios que están siempre presentes en el transcurso del tiempo.
No social, por que las características que hacen la individualidad diferente unas de otras, esta determinada en los genes y el funcionamiento de su cuerpo, por el contrario, las experiencias tempranas e institucionales que tiene uno a lo largo de su vida tienen simplemente efectos relativos que no sustituye en una persona lo que realmente es.

4.3.- Diversos Tipos De Identidad

Identidad Sexual.- Es el conjunto de características sexuales que nos hacen genuinamente diferentes a los demás: nuestras preferencias sexuales, nuestros sentimientos o nuestras actitudes ante el sexo. Simplemente, podría decirse que el sentimiento de masculinidad o feminidad (con todos los matices que haga falta) que acompañará a la persona a lo largo de su vida. No siempre de acuerdo con su sexo biológico, o de su genitalidad.

Identidad Cultural.- Es el sentimiento de identidad de un grupo o cultura, o de un individuo, en la medida en la que él o ella es afectado por su pertenencia a tal grupo o cultura.
Está dada por un conjunto de características que permiten distinguir a un grupo humano del resto de la sociedad y por la identificación de un conjunto de elementos que permiten a este grupo autodefinirse como tal. La Identidad de un pueblo se manifiesta cuando una persona se reconoce o reconoce a otra persona como miembro de ese pueblo. La identidad cultural no es otra cosa que el reconocimiento de un pueblo como "si mismo".

Identidad de Género.- Por género se entiende una construcción simbólica que alude al conjunto de los atributos sociocultural asignados a las personas a partir del sexo y que concierten la diferencia sexual en desigualdad social. La diferencia de género no es un rasgo biológico, sino una construcción mental y sociocultural que se ha elaborado históricamente. Por lo tanto, género no es equivalente a sexo: el primero se refiere a una categoría sociológica y el segundo a una categoría biológica.
El género es el conjunto de características, roles, actitudes, valores, y símbolos que conforman el deber ser de cada hombre y de cada mujer, impuesto dicotómicamente a cada sexo mediante el proceso de sociabilización y que hacen aparecer a los sexos como diametralmente opuestos por naturaleza. Ser hombre y ser mujer puede ser diferente de una cultura a otra o de una época histórica a otra pero en todas las culturas se subordina a las mujeres.

4.4.- Los Derechos Humanos y la Orientación Sexual e Identidad de Género

Los derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.
Los derecho humanos son los medios, discursivos, expresivo, y normativos que buscan insertar a los seres humanos en el circuito de reproducción y mantenimiento de la vida, permitiéndonos abrir espacios de lucha y reivindicación.
Las leyes que castigan la homosexualidad fomentan la despersonalización de lesbianas, gays, bisexuales y personas transgénero (LGBT), dado que lo que castigan es su identidad misma. Amnistía Internacional considera que la aplicación de leyes contra la sodomía para encarcelar (normalmente) a hombres por mantener relaciones sexuales en privado con personas del mismo sexo es una violación grave de los derechos humanos, como el derecho a la intimidad, a no sufrir discriminación y a la libertad de expresión y reunión, derechos todos ellos protegidos por la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Amnistía Internacional incluye en su definición de presos de conciencia a personas que han sido detenidas o encarceladas únicamente por motivo de su orientación sexual.
En la Tercera Sesión del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, realizada en Ginebra el 1 de diciembre del año 2006, se emitió una declaración sobre derechos humanos por orientación sexual e identidad de género en nombre de 54 estados, entre ellos 8 gobiernos de América Latina, incluyendo Perú, declaración en la cual se exhortaba a las naciones a que incluyan a las violaciones de los derechos humanos por orientación sexual e identidad de género, señalando que los principios de Universalidad y de no discriminación exigen que estos sean atendidos instando al Consejo de Derechos Humanos a otorgar la debida atención a las violaciones de los derechos humanos por orientación sexual e identidad de género y pidiendo al Presidente del consejo que otorgue una oportunidad dentro de alguna sesión futura del consejo para la discusión de este tipo de situaciones.
En la Declaración Universal de Derechos Humanos se ha reconocido que “toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición” (artículo n° 2.1) y que todas las personas “son iguales ante la ley y tienen sin condición derecho a igual protección de la ley”. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación” (artículo 7).
En ese mismo sentido, se ha establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos que “todas las personas son iguales ante la Ley. En consecuencia, tienen derecho sin discriminación, a igual protección de la Ley” (artículo 24). Mientras que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se puede leer que “todas las personas son iguales ante la Ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá todo tipo de discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición (artículo 26).[3]

4.5.- La Discriminación en el Perú y el Mundo.

En nuestra sociedad hay muchos casos de discriminación, tal vez uno mas conocidos que otros pues en ocasiones hay actos discriminatorios que suelen pasar desapercibidos. Lo particular es que estos actos afectan no necesariamente a un sector o minoría, sino mas bien a grandes grupos humanos, teniendo en cuenta que nuestro país se caracteriza por contar con una mayoría poblacional que no posee rasgos caucásicos, o por contar con amplios sectores deprimidos económicamente, etc.
Así pues una de las prácticas más repudiables de discriminación, es la que concierne a la raza, el origen de las personas, o el color de su piel. Estas practicas se dan a través de burlas ya sea porque el sujeto discriminado, posee una particularidad al momento de hablar, u otras formas más graves manifestadas en las injustificadas segregaciones promovidas por algunos establecimientos abiertos al público (restaurantes, discotecas, clubes, etc.) bajo la excusa de la reserva al derecho de admisión y por no pertenecer un sujeto a un estereotipo de persona, comenten actos de rechazo, no permitiendo de manera injusta el ingreso a dichos locales (claro está luego de la humillación provocada por parte del personal de seguridad).
Otro caso de discriminación es el impedimento a las personas del género femenino a afiliarse como socias a determinados clubes. Así pues, pese a que la mujer está alcanzando posiciones que hace décadas hubieran sido inimaginables, en la actualidad ideas discriminatorias y machistas promocionan políticas de reserva a todas luces irrazonables y anticuadas.
Con el fin de combatir estas y otras formas de discriminación, en nuestro país se ha ido desarrollando soluciones legislativas cada vez mas específicas como las Leyes 26722 y 27049 así como el artículo 323 del Código Penal. La primera dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener como requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de la igualdad de oportunidad o de trato; la segunda precisa el derecho de los ciudadanos a no ser discriminados en las relaciones de consumo y la última más general contra actos de discriminación[4].
A nivel mundial, el Comité de Derechos Humanos de la ONU en el mes de octubre de 2000, sobre la situación existente en Trinidad y Tobago, a través de Amnistía Internacional declaró que el mantenimiento de leyes que tratan a los homosexuales como delincuentes, fomenta un clima de prejuicios que incrementa el peligro de que se cometan agresiones y otros abusos contra personas que se cree son gays o lesbianas. A pesar de que quienes defienden leyes que proscriben las relaciones homosexuales dicen hacerlo en nombre de valores culturales locales, en realidad en muchos países del Caribe y de otras regiones estas leyes son una herencia de su pasado colonial.
Una joven lesbiana tuvo que huir de un país caribeño como consecuencia de los actos de violencia e intimidación de los que fue víctima por causa de su orientación sexual. Cuando la comunidad donde vivía se apercibió de su sexualidad en el año 2000, grupos de personas armadas con cuchillos atacaron su casa y le lanzaron botellas y piedras, y tanto su familia como su comunidad le hicieron el vacío. La víctima estaba demasiado atemorizada para denunciar el incidente a la policía por miedo a posibles represalias por parte de la pandilla de asaltantes o a recibir un trato injusto de la policía. Poco tiempo después, una pandilla local secuestró a la joven y la amenazó con violarla, y más tarde le ordenó que hiciera de portadora de droga. La pandilla tuvo recluida a la joven dos semanas y le dijeron que quemarían la casa de su madre si se negaba a llevar la droga. Durante este tiempo, fue víctima de agresiones físicas y sexuales.
También tenemos, un caso por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El demandante había señalado que conforme a las leyes entonces vigentes de Irlanda del Norte, podía ser perseguido penalmente por su orientación homosexual, lo cual le causaba miedo, sufrimiento y perturbaciones psicológicas, incluyendo el temor de hostigamiento y chantaje. Pero, además denunció que por el registro de su domicilio en enero de 1976, la policía le interrogó por sus conductas homosexuales además de confiscarles sus documentos personales, con lo cual se manifestaba la vulneración de su derecho a la vida privada.
El tribunal en dicha sentencia estableció la protección de la vida sexual de las personas como manifestación del derecho al respeto de la vida privada. Así pues la sexualidad de la persona se concibe como uno de los aspectos mas íntimos del individuo y consecuentemente deben existir serías razones que justifiquen las injerencias por parte de los poderes públicos, en los términos previstos en el artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de modo que según este apartado “no podrá haber injerencia por parte de los poderes públicos, en los términos previstos en el artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de modo que según este apartado, “no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades de los demás.[5]

4.6.- Los Derechos Sexuales y Reproductivos en el Perú.

El año 1994, mas de 180 países del mundo se reunieron en la ciudad de El Cairo (Egipto) en la Conferencia Internacional Sobre la Población y el Desarrollo y asumieron una serie de compromisos orientados a mejorar las condiciones de vida de la población en general, superando las ancestrales inequidades entre países desarrollados y países en desarrollo y al interior de cada uno de ellos, las injusticias económicas, sociales, culturales, políticas y otras que subordinan y excluyen a grandes sectores por su condición de genero, generacional, económica, opción sexual, creencias religiosas, ideología política, discapacidades y otras características o condiciones que diferencian a unos seres humanos de otros y que son expresión de la inmensa diversidad de la vida humana.
Estos compromisos se plasmaron en el documento conocido como “Programa de Acción de El Cairo” el mismo que señala lineamientos generales que los estados se comprometen a seguir para asegurar mayores niveles de bienestar y justicia para sus habitantes.
El año 2004 al cumplirse diez años de la realización de la Conferencia Mundial Sobre Población y Desarrollo, los países firmantes del programa de acción, entre ellos Perú realizaron evaluaciones de la aplicación del mismo. En esa ocasión el presidente de la República Ing. Alejandro Toledo en representación del estado ha presentado al país la “Declaración de Principios sobre Población y Desarrollo” en el que manifiesta su compromiso inquebrantable de ratificar los principios y resoluciones del programa de acción de El Cairo, reconociendo de manera expresa que “el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de la población” es el elemento central del desarrollo humano.
Concordante con la línea de reconocimiento y voluntad de garantizar el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, el Ministerio de Salud aprobó el Programa Nacional de Salud Sexual Reproductiva. Una de las líneas de este programa es promover el ejercicio de los derechos para lograr la autodeterminación de las personas en su vida sexual y reproductiva, y el resultado esperado: una estrategia que promueva el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos.[6]
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4.7.- La Identidad y la Biología.

Antiguamente se afirmaba que a cada sexo le correspondía por necesidades biológicas unas funciones sociales, invariables a lo largo de la historia. A esto se añadía la justificación biológica y cultural de la subordinación de la mujer al hombre. Resumiendo con otras palabras; primero, la biología determinaría los roles sociales, y segundo a cada sexo le corresponde un rol intransferible.
Hasta el siglo XIX, el sexo de una persona solía ser asignado únicamente por la apariencia de sus genitales. Sin embargo, en la actualidad sabemos que en la definición de la identidad sexual están implicados multitud de factores, entre los que podemos destacar el psicológico, social y biológico y -dentro de este último- el gonadal, cromosómico, genital y hormonal. En realidad hay 78 factores distintos que se diferencian en sentido masculino o femenino en cualquier persona.
Desde la Biología se explicaba la diferenciación sexual femenina por defecto, es decir una mujer aparecía en ausencia de los factores que normalmente daban lugar al desarrollo de un feto varón. Hoy conocemos mejor las instrucciones para el desarrollo embrionario que resumimos a continuación.
Normalmente es la presencia de un cromosoma Y lo que hace que un embrión se desarrolle como individuo de sexo masculino. Para que el cromosoma Y pueda realizar su función ha de estar completo y poder así expresar las instrucciones que le corresponde portar en su estructura.
Como consecuencia de su erróneo planteamiento, este primer modelo consideraba que la mujer dependía del hombre.
Este esquema estuvo presente en la legislación española, como es bien sabido, hasta su abolición en la Constitución de 1978. En esta perspectiva se exageraba, si cabe expresarle así, la diferencia entre los dos sexos, para a continuación entender la diferencia como inferioridad de la mujer con respecto al varón.
Las diferencias sexuales determinaban en este caso los papeles culturales, hasta el punto de que se consideraba que las funciones que ambos desarrollaban en la sociedad no eran intercambiables sino que estaban irremediablemente unidas a la genética y a la biología.
Ese planteamiento, no sostenible científicamente, se agravaba por el hecho de que las funciones diferenciadas atribuidas a uno y otro sexo no recibían la misma valoración social. Al varón se le asignaban las funciones que determinaban el curso de la sociedad, era así el que ostentaba el poder en el ámbito público. Al hombre le correspondía dentro de lo público, la política, la economía, la producción, el trabajo remunerado; a la mujer, que se desenvolvía en el ámbito privado, se le asignaban las tareas relacionadas con la reproducción, crianza y educación de los hijos y la economía doméstica, infravaloradas socialmente.
En resumen, la dependencia de la mujer con respecto al varón iba unida a otros dos presupuestos; exaltación de las diferencias, negando la igualdad y la identidad entre sexo biológico y las funciones sociales, hoy denominadas funciones de género.
Este modelo se considera hoy a nivel teórico y jurídico como falso y superado, aunque persiste en la práctica social; "A lo largo de este siglo, desde varios frentes, se ha comenzado a poner en tela de juicio esta necesaria ligazón entre sexo y género. Estudios antropológicos, sociológicos y psicológicos han puesto de manifiesto que estatus, estereotipos, roles, e incluso la misma masculinidad y feminidad, se comprenden mejor desde una realidad de género, que goza de mecanismos propios e independientes, que desde la determinación/destino del sexo biológico”.
El siguiente texto expresa de un modo sintético y preciso el rechazo: "En la actualidad estamos asistiendo a una reconceptualización de estos constructos, con el consiguiente cambio denominativo: donde antes se hablaba de estatus, roles, estereotipos sexuales parece más acertado expresarse en términos de estatus, roles y estereotipos de género, dado que son fundamentalmente las sociedades las que determinan el puesto, el papel o la creencia que se deben corresponder con el sujeto humano en función de su sexo biológico. Donde mejor puede verse reflejado este importante cambio es en los estudios recientes sobre la masculinidad y feminidad. Los dos primeros tercios del siglo XX han estado dominados por la idea de que la masculinidad y la feminidad eran los dos polos opuestos de un único continuo, que se correspondía, y por tanto, correlacionaban muy alto con los sexos opuestos. Aquéllos eran el correlato psicológico natural de la realidad dimórfica puesta de manifiesto en la biología".
Esta crítica es compartida por muchos autores entre los que cabe destacar al profesor Ballesteros; "Es, por consiguiente, necesario luchar contra todo tipo de discriminación sexista, cuyo origen sería el dualismo entendido como si el varón fuese res cogitans, y la mujer tan sólo res extensa. Hoy se sabe que el género no procede directamente del sexo.
En los medios científicos se señala que, muchas incertidumbres y esfuerzos interpretativos en torno a la problemática del transexualismo podrían ser rápidamente superados si se confirmase, a plenitud, un reciente descubrimiento de la ciencia médica. Se trata de una prueba biológica y objetiva que parte de la individualización del llamado antígeno H-Y, que es un componente glicoproteico de la membrana de la cédula masculina.
Las mujeres en relación al citado antígeno H-Y, dan resultados negativos. Algunos investigadores alemanes, como señalan Patti y Will, han comprobado que casi la totalidad de los transexuales hombre – mujer no poseen, como sería de esperar, el mencionado antígeno, lo que sí acontece tratándose de los transexuales mujer – varón. Si los resultados confirmasen su exactitud, resultaría evidente que el elemento síquico del transexual, opuesto al somático, contaría con la posibilidad de ser verificado en el plano objetivo a través de la comprobación “de la discordancia entre las características externas de un sexo y la presencia (o ausencia) del antígeno H-Y: es decir, de una discordancia entre elementos físicos.
La agresividad de las operaciones de “cambio de sexo”, su alto riesgo, las posibles complicaciones del postoperatorio, y razones económicas, llevan a muchos transexuales a las terapias hormonales –anteriormente nombradas-; o sólo a un cambio de conducta y vestimentas.
Si nos detenemos en la reasignación quirúrgica del sexo, de femenino a masculino o viceversa, se podría definir como el proceso final del tratamiento médico-quirúrgico del trastorno de la identidad sexual. Por tanto es necesario que previamente a una intervención quirúrgica en que se pretenda amputar órganos sexuales y reconstruir otros. Ante esto, se ha propuesto que se deben cubrir ciertas etapas indispensables: 1) Valoración psicológica en profundidad; 2) Tratamiento y control del tratamiento hormonal; 3) Completar un período mínimo de 18 meses viviendo con el nuevo rol; 4) Revaloración psicológica y asesoramiento médico- legal; 5) Intervención quirúrgica; 6) Seguimiento de la persona operada.
Hasta aquí todo muy bien, pero… ¿Cuáles son los criterios en que se basan los profesionales especialistas en la materia para determinar el sexo?... En la actualidad, no hay una teoría unívoca en la cual todos estén de acuerdo y confíen plenamente en ella. Pero igualmente se plantean todas estas alternativas: sexo cromosómico, gonadal, genitales internos, genitales externos, criterios nerviosos superiores de comportamiento, patrones de hormonas sexuales, asignación ambiental del género; y determinación psicosocial
Por todo esto, según expertos, para poder realizar el diagnóstico, es recomendable que el paciente cumpla con los siguientes preceptos: 1) Sentimiento de disconformidad y repugnancia con el sexo anatómico, junto a un sentimiento de larga duración de pertenecer al sexo opuesto; 2) Deseo de cambio de sexo para poder vivir en un rol de sexo opuesto, junto a un comportamiento del sexo opuesto y una vestimenta del sexo opuesto, sin producción de excitación sexual; 3) Ausencia de síntomas o comportamientos homosexuales; 4) Presencia de síntomas durante un mínimo de dos años; 5) Ausencia de anormalidades físicas de estado intersexos, o anomalías genéticas; 6) Ausencia de etiología esquizofrénica.

4.8.- Identidad y Derecho.

Luego de analizar la importancia de la relación de la identidad con la biología, debemos centrarnos en lo que realmente es materia de nuestro ensayo. Para ello debemos resaltar el comentario realizado por el maestro Bidart Campos a favor de la reasignación sexual del transexual operado: “El juez no debe reemplazar con supuestos valores jurídicos, ni con el recurso a la moral pública o al orden público, aspectos tan íntimos de la vida personal que primariamente incumbe replantear, explicar, razonar y acaso resolver parcialmente a otros operadores: médicos, teólogos, moralistas, psiquiatras, psicólogos, sociólogos, etc. Suplantar toda la serie profesional de intervinientes previos, simultáneos y posteriores con un fallo desencarnado del realismo, de la valoración y del propio sistema normativo, no es lo más judiciario que puede hacer un juez cuando administra justicia”.[7]

PREAMBULO.

Para proceder a resolver este delicado tema podemos extraeremos parte de las ideas principales contenidas en las diversas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional del Perú, como Interprete Supremo de la Ley, para la interpretación y desarrollo de diversos derechos fundamentales de la persona, contenidos en la Constitución Política del Perú.
Para ello debemos tener presente, que el artículo n° 138 de la Constitución Política del Perú, establece que los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección a los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Y según el artículo 139 numeral 8, es principio de la función jurisdiccional, que los jueces no deben dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso deberán aplicarse los principios generales del Derecho[8] y el Derecho consuetudinario, precepto constitucional que debe ser concordado con el artículo n° VIII del Título Preliminar del Código Civil, en el mismo sentido, que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la Ley. En tales casos deben aplicar los Principios Generales del Derecho y preferentemente los que inspiran el derecho peruano.
Así tenemos que, el derecho como ciencia jurídica, al regular la conducta del ser humano, por la propia naturaleza de éste, se encuentra en permanente cambio y diversificación, entre otras circunstancias y últimamente por el fenómeno de globalización económica y social, por ello resulta preeminente recurrir no solos a los convenio arbitrales, sino a la jurisprudencia que se produce en los países con los que nos encontramos vinculados. El Derecho está destinado a asegurar a cada ser humano, fundado en su propia dignidad, su realización personal. Al regular conductas humanas, debe otorgar a cada sujeto la posibilidad de elegir su proyecto de vida. Ello así por cuanto el derecho, creado por el hombre, es un instrumento de su liberación, que posibilita encontrar su propia identidad, conforme a su elección. Entonces cada persona, mientras no cause perjuicio a los demás ni esté en infracción ante la ley, está en condiciones de decidir libremente su modo de vivir, escogiendo su propia identidad sexual. El cambio de sexo constituye un acto de liberación que guarda concordancia con el derecho fundamental a desarrollar libremente la personalidad, obtener equilibrio y bienestar psicológico y con aquel de afirmar su propia identidad.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA EN LA CONSTITUCION.

La Constitución Política de 1993, manifiesta en el artículo n° 01, que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales, tampoco en función el sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona. El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde porque haya decidido adoptar una nueva identidad a pesar que ésta no sea de la aprobación de la mayoría.[9] Conforme a la Constitución Política, la dignidad del ser humano no solo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que éste cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento. Desde el artículo 01 queda manifiesta tal orientación al reconocerse que “la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” y complementarse dicha línea de razonamiento con aquella otra establecida en el artículo 03 que dispone, que “La enumeración de derechos establecidos (…) no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga que se fundan en la dignidad del hombre (…)”. Existe pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual el Estado adolecería de legitimidad y los derechos de un adecuado soporte direccional. De allí, que la dignidad sea caracterizada por la posición preferente que ocupa el ordenamiento jurídico y por la individualización respecto del rol de fundamento, fin y límite que a la misma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales.[10] Así dada la esencial correlación entre los derechos fundamentales y dignidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un derecho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna.
Al respecto el artículo n° 02 numeral 01 de la Constitución Política del Perú, reconoce el Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad, el cual garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, en su condición de miembro de una comunidad de seres libres. Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales. Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen en ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitución consagra.[11] Al respecto es necesario precisar una concepción de persona. Para el maestro Fernández Sessarego,[12] define o propone una definición de persona diferenciándola del concepto de personalidad: la persona en cuanto ser humano es una unidad psicosomática sustentada en su libertad y la personalidad es la manifestación fenoménica de la persona, su exteriorización en el mundo, su peculiar, manera de ser. Refiriéndose a su libro derecho de las personas, exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano respecto al derecho a la identidad personal: “no era obstáculo para que a la espera de un serio tratamiento del asunto. La jurisprudencia nacional, con sentido creativo y sustentándose en el derecho a la libertad, a la integridad psicosomática y al nombre proteja el derecho a la identidad en el sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como a evitar el que otros asuman la paternidad de aquellas de la que realmente es protagonista”. Es decir que a la existencia psicosomática, desde la concepción y el nacimiento le corresponde, el derecho a ser reconocido como persona, a partir de ello que se reconozca su identidad, derecho que la sociedad debe proteger y se manifiesta en el derecho al nombre. Afirma que el Derecho a la Libertad, está radicalmente ligado al Derecho a la Vida, que supone nada menos que la posibilidad natural de todo ser humano de realizarse libremente como tal, la vida es un bien, es un don precioso, que debe utilizarse de acuerdo a los fines axiológicos que cada persona se propone. El Derecho a la Libertad supone, por tanto, la posibilidad de “todo ser humano a decidir por un proyecto de vida dentro del bien común, de realizarse plenamente como hombre”. En otros términos, de poder hacer todo aquello que está jurídicamente permitido, que no esté expresamente prohibido, siempre que no atente contra el derecho ajeno, el interés social y no signifique un abuso de derecho. El hombre, en cuanto ser ontológicamente libre, proyecta su vida, escoge opciones de acuerdo a su íntima vocación y a las posibilidades que le ofrece el mundo, tanto interior como exterior. El devenir de los tiempo ha dejado atrás el principio de la “inmutabilidad” del sexo, debiendo concluirse por admitir, dentro del ejercicio de su derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, opte por el sexo que “siente” como propio, al cual está absolutamente “convencido” de pertenecer, el que responde a sus inclinaciones psicológicas, que se adecua con sus actitudes y costumbres. La identidad sexual, como es fácil apreciar, se enmarca dentro de la situación jurídica subjetiva referente a la identidad personal, en cuanto esta última es la síntesis o complejo de lo que significa la personalidad entendida como una totalidad. La verdad sexual, en otras palabras, se inserta dentro del más amplio espectro de la verdad personal, se constituye como un importante aspecto del concepto genérico de la identidad personal.[13]
Las opciones y preferencias sexuales son atributos intrínsecos a la persona, que se desprenden de su dignidad y libertad constitucionales. Al ser la sexualidad una dimensión esencial del ser humano y al tratarse de un fuero personalísimo, merece ser tutelado y preservada de intromisiones arbitrarias, quedando su ejercicio al albedrío de cada persona.
Con lo anotado, se entiende que el desarrollo de las preferencias sexuales queda comprendido dentro del derecho fundamental a la “Libertad General de Acción”, también denominado derecho al “Libre Desenvolvimiento de la Personalidad”, que protege la simple y llana conducta humana, esto, es, la libertad de actuación humana en el sentido mas amplio y completo. Esta libertad de acción se encuentra desprovista de referentes materiales estatales acerca de cómo debe ejercerse, que la encaminen, por ejemplo al “desarrollo y bienestar” o a lo “moralmente bueno”.[14]
Asimismo el despliegue de la personalidad sexual, como ámbito del libre desarrollo de la personalidad, no debe entenderse referido específicamente a preferencias heterosexuales, homosexuales o cualesquiera inclinaciones. En todo caso, al proscribir intromisiones arbitrarias, lo que sí protege es la libertad de optar por una vida sexual diferente a la mayoritariamente aceptada, así como un respeto por la preferencia sexual nata distinta a la común.[15]
El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría. Como lo ha sostenido la Corte Suprema Norteamericana, “Estos asuntos, relativos a las más íntimas y personales decisiones que una persona puede hacer en su vida, decisiones centrales para la autonomía y dignidad personal, son esenciales para la libertad [...]. En la esencia de la libertad se encuentra el derecho a definir el propio concepto de la existencia, el significado del universo y el misterio de la vida humana. La creencia sobre estos asuntos o la definición de los atributos de la personalidad no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado” [Planned Parenthood of Southeastern v. Casey, 505 US 833 (1992)].
Pero si no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado, tampoco pueden considerarse ilícitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su ejercicio se afecten bienes jurídicos. Forman parte de aquello que el derecho no puede regular. De ahí que cuando el Estado, a través de uno de sus órganos, sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica. Es decir, se está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional.[16]
Así a tomo con lo anotado sobre la libre opción o preferencia sexual como contenido del libre desenvolvimiento de la persona –colegiado considera inconstitucional que “inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona.[17]
Que, siguiendo la lógica del desarrollo del presente ensayo, el mencionado precepto constitucional, también reconoce el Derecho a la Identidad Personal, que es el derecho a la proyección social de la propia personalidad sin que éste sufra interferencias o distorsiones a causa de la atribución de ideas, opiniones o comportamientos diferentes de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en sociedad.[18] Fernández Sessarego, sostiene que cuando se refiere a los derechos de la persona y a la identidad… “la vertiente dinámica que configura la personalidad está constituida por una multiplicidad de facetas, por diversos aspectos, los que se expresan o ponen de manifiesto el patrimonio ideológico – cultural de cada persona. Es decir, es el resultado de una suma de pensamientos, concepciones del mundo, ideológicas, posición religiosa, opiniones, creencias, actitud política, actividad política, actividad profesional, carácter, vocación, rasgos psicológicos, sensibilidad, voluntad, inteligencia. Es decir, todo lo que hace que yo sea el que soy y no otro. Es la personalidad que se proyecta al exterior. Es en síntesis, la “verdad personal” cada ser humano en cuanto tal tiene una determinada identidad intransferible. Cada persona como elemento configurativo de su propia identidad, tiene una determinada “manera de ser”, una personalidad. Es aquí, en definitiva, donde radica la diferencia entre el ente que es el ser humano en cuanto “persona” para el derecho y su personalidad o manera de ser “proyectada hacia el mundo exterior”. La personalidad en tanto el ser humano es libre y coexistencial se constituye mediante un proceso autocreativo, abierto en el tiempo existencial, en el que ella se enriquece o se empobrece según las circunstancias, pero en donde en definitiva se configura”.[19] Al lado del derecho a la identidad personal en la medida que ésta es la forma como trascienden y se proyectan en la sociedad las decisiones libres de la persona. La identidad, es estática y a la vez dinámica. La identidad personal, pese a ser unitaria, presenta 02 vertientes. La estática, que en principio es inmutable, tiene que ver con los signos distintivos de la persona, con su nombre, su imagen, su estado civil, su edad y fecha de nacimiento. A ella se le conoce, corrientemente, bajo la expresión de “identificación”. La identidad dinámica, recientemente tratada por un sector de la doctrina y la jurisprudencia comparadas, es la que se refiere, en cambio, al despliegue temporal y fluido de la personalidad. Ella está constituida por los atributos y características de cada persona, desde éticos y religiosos hasta políticos y profesionales. Ambos aspectos se combinan e interaccionan para dotar a la persona de una propia identidad. Es decir, de su verdad personal, de lo que crea una situación de incertidumbre, desasosiego, angustia, ya que no se logra ser lo que libremente se escogió ser, es pues un drama existencial por resolver. En la identidad sexual se hace muy evidente el juego de los ingredientes de la identidad antes mencionados. La coincidencia de ambas identidades, es básica para su salud psicofísica, debe optarse por aquella que prevalece en el sujeto y que dimana del hontanar de su núcleo existencial, donde mora su libre decisión, de ahí que el respeto a su libertad, al derecho a una plena identidad, hace que el juzgador, con recto y sensible criterio ampare la demanda. El derecho a la identidad es reconocido por el Derecho comparado. La identidad es el complemento de 02 derechos básicos: el de la vida y el de la libertad. Si se tiene vida se es consiguiente libre, se posee una propia identidad. La dignidad del ser humano radica, precisamente, en que siendo todos los seres humanos iguales, no existen dos personas idénticas. Cada uno es quien es, singular, único irrepetible. Ello es posible en tanto el ser humano es libre de proyectar y realizar su vida. La identidad es un derecho indesligable de los derechos a la vida y a la libertad. Ellos constituyen el trípode sustentatorio de la propia dignidad. La dignidad sufre grave e irreparable menoscabo si se lesiona alguno de tales cardinales derechos. La identidad es, por ello, una exigencia existencial, un derecho natural, más allá de su reconocimiento por el derecho positivo. El derecho a la identidad es reconocido a nivel de la más avanzada y lúcida jurisprudencia comparada y por un sector especializado de la doctrina. Además ha ingresado a los ordenamientos jurídicos positivos, como el artículo 03 de la Constitución de 1993. A falta de disposición expresa que tutele, el derecho a la identidad está protegido por las cláusulas generales o abiertas (o en blanco) que obligan al juez a tutelar todo derecho que fluya de la dignidad del ser humano.
El artículo n° 02 numeral 02 de la Constitución, contiene el Derecho a No Ser Discriminado y el Derecho a la Igualdad. En ese sentido existe una cláusula de igualdad, que contiene un mandato de trato igual a todos, no importando las circunstancias en las que se encuentren, sino una exigencia de trato igualitario si se encuentra en una situación análoga y de trato desigualitario si no se está en igualdad de condiciones. Detrás de ésta última exigencia, para que un trato diferenciado no resulte lesivo de la clausula de la igualdad es preciso que este se sustente en razones objetivas y razonables, quedando proscrito, por tanto, cualquier tratamiento diferenciado que sólo se sustente en razones subjetivas, como el sexo de una persona, su raza, opción política, religiosa, idioma, origen, opinión, condición económica o de cualquier otra.[20] En cuanto a principio, el derecho a la igualdad, constituye el enunciado de contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o por otras (“motivo” de cualquier índole) que jurídicamente, resulten relevantes.[21] Ante ello podemos afirmar que cualquier prohibición o restricción encaminada a vulnerar el derecho a la identidad personal del demandante, en cuanto al libre ejercicio de su nueva identidad, debe ser desterrada, por cuanto el desarrollo de y proyección de su personalidad se encuentra protegida por el principio de la no discriminación.
Es preciso también hablar de 02 supuestos distintos, esto es, discriminación y diferenciación. El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, define al término “discriminar”, como el trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, políticos, religiosos, etc. En cambio “diferenciar”, es hacer una distinción y conocer la diversidad de las cosas.
Si bien es cierto son conceptos disímiles, ya que con la diferenciación se busca un mejor trato a las personas frente a algunas desventajas, pero reconociendo las mismas posibilidades acordes con la dignidad humana, sin embargo la discriminación busca herir, minimizar al más débil, al diferente, al que en suma no encaja en los lineamientos subjetivos (prejuicios) del sujeto que realiza este tipo de conducta. Se rata al ser humano discriminado como si fuese inferior a otros seres humanos, algo que claramente es reprochable.[22]
El Derecho a la Salud, contenido en el artículo 15 de la Constitución, comprende no solo el derecho al cuidado integral de la salud personal, sino también el acceso a condiciones mínimas de salubridad a fin de vivir una vida digna. Así se afirma que el derecho a la salud abarca, por un lado, la atención de salud oportuna y apropiada y por otro, los factores que determinan la buena salud, tales como el agua potable, la nutrición, la vivienda y las condiciones ambientales y ocupacionales saludables entre otros. El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento.[23] El derecho a la salud incluye no sólo la salud física, sino también la psíquica, la cual comprende necesariamente la salud sexual, pues el bienestar psicofísico del individuo sería turbado, perjudicado, si no le es reconocida su nueva identidad sexual. Entonces, una omisión respecto de la intervención quirúrgica que modifique el sexo de una persona transexual que así lo solicite, importaría una grave afectación a la salud en el sentido integral de la persona que así lo desee. La salud comprende de manera ineludible también la salud psíquica y emocional de la persona, vinculada directamente con el concepto de dignidad de vida, en los términos del artículo 11 del Pacto de San José de Costa Rica[24], necesaria para la existencia del estado de salud. Por consiguiente, el reconocimiento actual de su identidad previa modificación de sexo es la expresión más acabada del ejercicio de este bioderecho a gozar de un nivel de salud óptimo
El Código Civil de 1984, en su artículo 05, prescribe que toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana que son irrenunciables y no pueden ser objeto de ninguna cesión, su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria salvo lo dispuesto en el artículo 06. Según la exposición de motivos: “ el precepto recoge los derechos esenciales de la persona, que a su vez sirven de fundamento a todos los demás”…y prosigue: “la complejidad e imprevisibilidad de las manifestaciones de la vida humana y el derecho a asegurar su libre proyección y realización impide que puedan ser regulados siempre y necesariamente todos los innumerables derechos de la persona que tienen que ver con el derecho a su libertad…g) problema que suscita arduo debate y opuestas opiniones es el relativo al derecho que tendría la persona para someterse a una operación quirúrgica tendiente a modificar externamente su aparato genital a fin de adecuar su sexo a su sentimiento, sus inclinaciones psicológicas y a su habitual comportamiento contrarios a su sexo originario. En este caso es de aplicación el artículo bajo comentario que protege la integridad psicosomática de la persona. A nivel científico el debate sobre los alcances del cambio de sexo no se ha cerrado desde que aún se discute si una intervención quirúrgica puede producir o no el efectivo resultado de un cambio de sexo. A partir de esta premisa algunos autores se muestran favorables a la mencionada intervención quirúrgica ya que ella resuelve a menudo un grave problema de identidad sexual. Dicha operación, según sostienen tiende a adecuar los caracteres sexuales externos al verdadero sentimiento de la persona a sus inclinaciones psicológica y a su habitual comportamiento social…no puede considerársele como lesión a la integridad física cualquier intervención quirúrgica que tienda contrariamente a lo expuesto a la confirmación del sexo de origen. La doctrina nacional no se ha pronunciado sobre el tema del cambio de sexo desde que la realidad social lo ha exigido. No obstante no podemos ocultar que el asunto tiene que ver con la dignidad misma de la personas, con su salud psíquica, por lo que debe ser estudiado con el máximo rigor sin descuidar los múltiples aspectos que el asunto involucra como son aquellos religiosos, morales, científicos, sociales y jurídicos…en síntesis la esterilización y cambio de sexo están incursos dentro del artículo quinto que protege la identidad psicosomática. Un profundo y serio estudio de estas materias y su exigente requerimiento de la realidad social podrían dar lugar en el futuro a una legislación especial sobre las complejas situaciones, tal como ha acontecido en otros países, en donde se han dado ambos presupuestos. La doctrina, mientras tanto no los puede ignorar.

5.- LEGISLACIÓN y JURISPRUDENCIA COMPARADA.

En la Constitución Política de la República del Ecuador, en el Capítulo II sobre los derechos civiles, expresa: “Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: 24 .El derecho a la identidad, de acuerdo con la ley”.
En Estados Unidos de Norteamérica, es el primer país donde probablemente se legisla en materia de cambio de sexo. En los estados de Illinois (1961), se permite al registrador transcribir la rectificación de sexo producida luego que el sujeto se somete a una intervención quirúrgica. Esta inscripción se efectúa sobre la base de la correspondiente certificación del hecho formulada por el propio médico que ha efectuado la operación. Se trata, en consecuencia, de un simple trámite de carácter administrativo el que facilita dicha inscripción. Luego siguen el de Arizona (1967), Louisiana (1968), Nueva York (1971) y California (1977). Mucho se discute en estos momentos acerca sobre la posibilidad de la tenencia y custodia de los hijos de parejas homosexuales, quienes han contratado o alquilado un vientre de una mujer (tercera persona) para la concepción y nacimiento del menor.
De otra parte, existe una nutrida jurisprudencia en el derecho internacional encaminada hacia el reconocimiento de los derechos de las parejas de homosexuales, no sólo en el ámbito patrimonial, sino en el ámbito civil, laboral, pensional, matrimonial, de adopción, etc.
Aquí nos limitaremos sólo a mencionar algunos ejemplos ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y ante el Tribunal Europeo, de los cuales algunos fueron mencionados ya en la demanda.
Ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH) cabe mencionar un primer caso en 1982 contra Finlandia y un segundo caso con fallo del 31 de marzo de 1994 en el caso Toonen vs. Australia provincia de Tasmania, en el que se estableció por primera vez que la orientación sexual constituye per se un estatus protegido contra la discriminación, en la que se garantizó el derecho a la igualdad y la no discriminación de las personas homosexuales. Así mismo, en la decisión del 2003 del caso Young vs. Australia, el Comité se pronunció “sobre la igualdad de derechos de las parejas homosexuales en el marco del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)”, y determinó que constituía una discriminación contraria a los derechos humanos el hecho de que en las parejas heterosexuales el sobreviviente pudiese acceder a los beneficios pensionales, mientras que tal situación no podía ser reclamada por las personas homosexuales, lo cual, había sido calificado como una discriminación por razón del sexo, que no se encontraba justificada por el derecho internacional.
El Tribunal Europeo ha considerado que la discriminación contra las parejas homosexuales no se justifica bajo ningún punto de vista, ni siquiera bajo el pretexto de proteger a la familia, por cuanto en un caso el Tribunal Europeo había considerado que se habían violentado los derechos a la igualdad e intimidad de una persona que le habían quitado la custodia de su hija por ser homosexual y convivir con otro hombre. Así mismo en el caso Dudgeon Vs. Reino Unido –United kingdom-, se estableció que la ley en Irlanda violaba el derecho a la privacidad del señor Dudgeon. Este fallo ha tenido influencia en fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y de la Corte Constitucional Colombiana respecto al derecho a la privacidad de la conducta entre homosexuales.
Así mismo, existen avances en Europa en relación con los derechos de los transexuales respecto del cambio de nombre y de género en papeles oficiales emitidos y bonos, en relación a la pensión de viudez (por ejemplo en Argentina 1997), en relación a beneficios médicos (en Canadá), respecto de derechos de propiedad (en Bélgica y Brasil), por solo mencionar algunos casos.[25]
En España se aprobó la Ley del Derecho a la Identidad de Genero en España, en la Cámara de Diputados el 17 de marzo de 2007, con la cual las personas transexuales ya pueden modificar la referencia del nombre y sexo en sus documentos de identidad, como el documento de identidad y el pasaporte, sin tener que someterse a una operación genital y sin procedimiento judicial.[26] En antaño, mediante sentencia del Tribunal Supremo del 08 de julio de 1988 reconoce el cambio de género, sin embargo niega la posibilidad de matrimonio a los transexuales sometidos a intervención quirúrgica. Este criterio ha sido ratificado por las sentencias del 03 de marzo de 1989 y del 19 de abril de 1991. Esta posición del cambio inmutable del sexo fue contradicha por la Dirección general de los registros y del Notariado la misma que con fecha 31 de enero de 2001 autorizó el matrimonio entre un varón y un transexual, quien anteladamente se sometió a operación quirúrgica obteniendo sentencia firme, ordenándose la rectificación de su sexo en el Registro Civil, así como la variación de su nombre. Los Juzgados de primera instancia fueron los que abrieron el camino para el reconocimiento de la absoluta capacidad de los transexuales que han sido reconocidos, luego de la intervención quirúrgica, legalmente como del sexo vivido y por tanto no habría motivo alguno para negarles el matrimonio con personas de su mismo sexo cromosómico pero diferentes en su sexo registral. Se puede mencionar en este sentido la sentencia del Juzgado de primera instancia de Lérida, Nº 07 de 21 de septiembre de 1999 y el auto de primera instancia de Málaga, del 10 de enero de 2000.[27]
Un reciente criterio desarrollado por la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-075-07, nos dice al respecto, “hoy, junto a la pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamiento Superior- parejas homosexuales que plantean, en el ámbito patrimonial, requerimientos de protección en buena medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual”. Precisa además que “tal como se plantea en la demanda y en varias de las intervenciones, los homosexuales que cohabitan se encuentran desprotegidos patrimonialmente, porque al terminarse la cohabitación no tienen herramientas jurídicas para reclamar de su pareja la parte que les corresponde en el capital que conformaron durante el tiempo de convivencia, desprotección que es también evidente en el evento de muerte de uno de los integrantes de la pareja, caso en el cual, por virtud de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el integrante supérstite podría ser excluido de la titularidad de los bienes que conformaban ese patrimonio, por el derecho de los herederos del causante”. (Sentencia C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil)
El fallo en cita estimó entonces que el cambio en la percepción de los esquemas de protección de la pareja homosexual es una realidad de la sociedad contemporánea, que además se ha visto impulsado por una creciente tendencia internacional dirigida a elevar los niveles de protección de la opción sexual, cuando la misma se manifiesta en la voluntad de constituir una pareja.
Al respecto, el fallo resaltó que “…la prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual se desprende de normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que de manera genérica proscriben toda forma de discriminación.[28] Más allá de esa dimensión normativa, sin embargo, como se expone en la demanda y se ha manifestado en distintas oportunidades por la jurisprudencia constitucional, pronunciamientos de distintas instancias internacionales y Tribunales de diferentes Estados han avanzado en la definición del ámbito de protección de la persona y de la pareja homosexual, y en la identificación de factores que pueden considerarse discriminatorios en función de la orientación sexual de las personas”.
Sobre este mismo particular, enfatizó:
“Específicamente se han producido distintos pronunciamientos orientados a Identificar los casos en los que la diferencia de tratamiento entre parejas heterosexuales y homosexuales puede considerarse una forma de discriminación en razón de la orientación sexual. A ese efecto resulte pertinente acudir a dos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, órgano responsable de la interpretación del Pacto Interna­cional de Derechos Civiles y Políticos, y en los que, por una parte, se señaló que, en relación con artículo 26 del Pacto (PIDCP), la prohibición de discriminar en razón del sexo de las personas comprende la categoría ‘orientación sexual’, la cual constituye, entonces, un criterio sospechoso de diferenciación[29], y por otra, se expresó que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constante del Comité, no toda distinción equivale a la discriminación prohibida por el Pacto, en la medida en que se base en criterios razonables y objetivos, si no se presenta ningún argumento que sirva para demostrar que una distinción que afecte a compañeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir determinadas prestaciones a las que si pueden acceder los compañeros heterosexuales, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distinción, la misma debe considerarse como contraria al artículo 26 del Pacto.[30]” (Sentencia C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil).
Recientemente, mediante sentencia C-336-08, la Corte Constitucional de Colombia se pronunció un fallo en el cual las parejas gay que cumplan los requisitos legales podrán acceder a la pensión de sobrevivientes de sus compañeros permanentes, un avance importante en la búsqueda de un mejores condiciones de vida frente a la sociedad e igualdad con las parejas heterosexuales.
En México, en la reciente iniciativa de la ley que pretende reformar el articulo 4ª Constitucional para crear la Ley Federal de Identidad de Genero dada a conocer en la cámara de diputados del Honorable Congreso de la Unión en sesión del 26 de abril del año 2006, se observará una clara intención del legislador federal de regular los aspectos legales de la transexualidad, toda vez que en México no existe regulación jurídica expresa que contemple esta figura, siendo necesario un pronunciamiento del Estado por conducto del legislativo en virtud de la gran marginación y discriminación que sufre el colectivo transexual en nuestro país.
Sin embargo, la construcción de la identidad sexo genérica en los seres humanos es algo más complejo que la simple redacción de una norma jurídica, en el inteligencia de existir elementos biosicoculturales para su composición, y habida cuenta de ser un requisito sine qua non la compresión en la construcción en la construcción de las transexualidades de quienes demandan el reconocimiento de la personalidad solicitar el cambio de nombre y sexo en su acta de nacimiento al invocar el derecho a la identidad sexo genérica. Cabe señalar que elevar a rango constitucional a título de garantía individual el derecho a la identidad sexual o más bien el derecho al identidad sexo genérica en términos del libre desarrollo de la personalidad, habría una mayor protección jurídica al participar frente a la autoridad, al contemplar nuestro ordenamiento jurídico medios de control constitucional-coactivos-que garanticen al particular accionar el sistema de administración de justicia ante la violación flagrante en el ejercicio de este derecho, no dejando en manos de la autoridad de la autoridad el principio de autodeterminación del sujeto sobre su propio cuerpo, situación que en la mayoría de las veces se ve coartado actualmente ante la falta de dispositivo legal que permita al particular el ejercicio responsable en la construcción de su propia identidad.
En el mismo orden de ideas, la Ley reglamentaria del articulo 4ª Constitucional que pretende regular esta nueva garantía constitucional resulta excluyente de toda las demás personas que forman parte de los grupos de la disidencia sexual que son considerados personas transexuales o transgénero bajo el discurso clínico médico, al limitar el ejercicio del derecho a la sexo genérica solamente a aquellas personas contempladas dentro de la Ley Federal de la Identidad de Género, siendo que la construcción de la identidad sexo genérica no es un asunto exclusivo de la transexualidad, sino de todo ser humano como sujetos sexuados, quienes construyen identidades con base en sus sexualidades En consecuencia mientras el discurso médico psiquiátrico siga detentando el poder de conceptuar lo que jurídicamente deba entenderse por transexualidad, limitará el ejercicio del derecho a la identidad sexo genérica al no satisfacer la definición que se imponga, siendo necesario la construcción de un ordenamiento jurídico desde la óptica de la disidencia sexual que posibilite a todo particular el libre ejercicio responsable del derecho a la identidad sexo genérica como garantía individual, rescatando los elementos ya existentes que permitan la construcción del discurso jurídico de las transexualidades o más bien de las sexualidades.

6.- Actualidad: La Organización de Estados Americanos Condenan Violencia Basada en la Orientación Sexual e Identidad de Género.
La Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) adoptó por unanimidad una resolución en la que condenan las violaciones de derechos humanos basadas en la orientación sexual e identidad de género. Este es un paso crucial para acabar con el silencio entorno a la violencia contra lesbianas, gays, personas bisexuales y transgénero (LGBT) en las Américas, Human Rights Watch dijo hoy. Human Rights Watch hace un llamado a los Estados miembros de la OEA para que garanticen la implementación de esta resolución en sus países y a continuar apoyando los derechos sexuales a nivel internacional.
“Esta resolución es un primer paso valeroso hacia erradicar la violencia y la discriminación,” dijo Scott Long, director del Programa sobre Derechos de las Lesbianas, Gays, Personas Bisexuales y Transgénero. “Para que la resolución tenga impacto, cambios concretos en la legislación y en las políticas publicas deben adelantarse.”
El 3 de Junio de 2008 la Asamblea adoptó la Resolución sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género presentada por Brasil durante su trigésimo octavo período de sesiones en Colombia, con el apoyo de 34 países. La Resolución tomo nota de la importancia de la adopción de los Principios de Yogyakarta[31] sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género y reafirmó los principios fundamentales de la no discriminación y la universalidad en el derecho internacional. Los Estados también resolvieron organizar una sesión especial “con el objetivo de discutir la aplicación de los principios y normas” del Sistema Interamericano a abusos cometidos por orientación sexual e identidad de género.
Al menos 10 Estados de la OEA tienen legislación estatal o nacional que protegen a todas las personas sin importar su orientación sexual e identidad de género. Chile, Brasil, Paraguay y Argentina están discutiendo leyes específicas contra la discriminación que incluyen esas categorías.
Más de 20 activistas de organizaciones LGBT de América Latina se reunieron con miembros de la OEA durante la Asamblea General para promover la resolución. Las organizaciones manifestaron que persiste el acoso y la violencia contra miembros y líderes de la comunidad LGBT alrededor de las Américas. También mencionaron la impunidad y la inacción por parte de las autoridades al respecto. Resaltaron en particular la violencia de la que son victimas los niños, niñas y jóvenes lesbianas, gays, bisexuales, transgénero e intersex y la necesidad de medidas de protección especificas para este grupo.
Paralelamente los estados se encuentran discutiendo el texto propuesto de una Convención Interamericana contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación e Intolerancia, la cual incluye la orientación sexual e identidad de género como categorías protegidas contra la discriminación.
“Los derechos sexuales son derechos humanos,” dijo Long. “Es crítico que los estados miembros de la OEA continúen apoyando las medidas de protección contra la violencia y la no discriminación en otros espacios internacionales.”[32]

6.- CONCLUSIONES

Comenzaré citando un pensamiento que me parece muy acertado para la conclusión de este tema: “El Derecho lo hacemos los Humanos, para los Humanos. Para nuestra felicidad, la de nuestros hijos, y la de nuestro prójimo. Y la no heterosexualidad, sea lo que sea, puede acaecernos a nosotros, a nuestros hijos, o a nuestro prójimo. Entonces, ¿Por qué no tratar de buscar que el derecho sea un instrumento que procure, por sus siempre imperfectos y parciales medios, brindar un margen de potencia, para que aquellos que padecen esas circunstancia también puedan perseguir la felicidad?”[33]

Las conclusiones a continuación:

La moción de diversidad sexual abarca toda otra forma de sexualidad que no sea la heterosexual (homosexualidad, travestismo, transexualismo, etc.)
Debemos entender que la persona hermafrodita, es un fenómeno natural, totalmente distinto a la persona transexual, ya que éste, no desea transformarse o convertirse, físicamente ni hormonalmente en una persona del otro sexo (como éste último lo desea y anhela), sino que simplemente que se determine verdaderamente su sexualidad (hombre o mujer), ya que nació con ambos sexos, por cuanto es una patología, debiendo en éste sentido, al ser un caso muy especial, debe regularse legislativamente inmediatamente.
El miedo hacia lo diferente, tomando como paradigma de la normalidad la clasificación binaria hombre-mujer, comúnmente se convierte en actos agresivos y discriminatorios
La moción de género no tiene una definición unívoca.
La actitud de repensar las diversas formas de sexualidad, más allá de que conformen minorías o mayorías sociales en nuestras comunidades y plantearse la necesidad de incluir en la ley normas que reconozcan esas diversidades sexuales, superando el binomio hombre – mujer, configurando un paso hacia el efectivo ejercicio de los derechos humanos, por todos y hacia todos.
Considero que la decisión de someterse a una operación quirúrgica de “cambio de sexo”, involucra una cuestión íntima del sujeto, que debe quedar reservada a la moral autorreferente y no ser transferida a la moral pública.
Posibilitar una mejor calidad de vida a aquellas personas que hasta el presente son desconocidas por la ley, no registrándolas como “humanas”.
La importancia del libre ejercicio del derecho a la identidad de género radica en que evitaría la discriminación, la desmitificación de prejuicios existentes en la sociedad Peruana.
Dentro de la normativa legal existente en nuestro país, no existe disposición que regule el cambio de identidad respecto al sexo y genero, por lo que es necesario la adecuación de la norma según el principio de realidad.
Sin embargo corresponde a nuestros operadores de justicia, que se puede superar grandemente estos vacíos legislativos, aplicando sanamente los criterios discrecionales desarrollados en las diversas interpretaciones jurisprudenciales desarrolladas, renunciando previamente a falsos moralismos o prejuicios.
Es necesario culminar este ensayo, manifestando, que sólo una amplitud mental y evolución social, por parte de la sociedad y los operadores de justicia, que les permita olvidar los “falsos moralismos” y los “viejos cánones morales impuestos por la sociedad”, nos permitirá desarrollar y entender mejor los fenómenos sociales que nos traerán los nuevos tiempos, permitiéndonos quizás responder en algún momento la siguiente interrogante ¿Podrán los homosexuales, transexuales y hermafroditas contraer matrimonio, constituir una unión de hecho, heredar la pensión de su pareja o adoptar niños?, pensemos un momento ello. Hay mucho por hacer aún.
[1] Real Academia de la Lengua Española:
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual?TIPO_HTML=2&TIPO_BUS=3&LEMA=sexo.

[2] Real Academia de la Lengua Española:
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual?TIPO_HTML=2&TIPO_BUS=3&LEMA=g%E9nero

[3] CASTILLO CORDOVA, LUIS, “Comentarios al Código Procesal Constitucional”, segunda edición, tomo II, Palestra Editores, 2006, Lima – Perú, pag 635 a 636.
[4] AMAYA AYALA, Leoni Raúl, “Discriminación de Homosexuales en las Relaciones de Consumo”, Dialogo con la Jurisprudencia, Abril 2008, año 13, tomo 115, pag. 19 y 20.
[5] AMAYA AYALA, Leoni Raúl, “Discriminación de Homosexuales en las Relaciones de Consumo”, Dialogo con la Jurisprudencia, Abril 2008, año 13, tomo 115, pag. 20.
[6] http://www.minsa.gob.pe/portal/portal2.asp?AOE/aoe.asp.

[7] BIDART CAMPOS, Germán J. “El Cambio de Identidad Civil de los Transexuales Quirúrgicamente Transformados”; en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 4, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, Pag. 133 y ss.
[8] Tribunal Constitucional, Exp. N° 0047-2004-AI, 24/04/06: Esta noción, a lude a la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y proyección normativa o deontológica que, por tales constituyen parte del núcleo central del sistema jurídico. Insertados de manera expresa o tácita dentro de aquel, están destinados a asegurar la verificación preceptiva de los valores o postulados ético – políticos, así como las proporciones de carácter técnico – jurídico.
[9] Tribunal Constitucional, Exp. N° 2868-2004-AA, S2. FS. 23.
[10] Tribunal Constitucional, Exp. 2273-2005-PHC/TC, fundamentos 5, 6 y 7.
[11] Tribunal Constitucional, Exp. N° 2868-2004-AA, 24/11/04, S2, FS 14.
[12] Persona y Personalidad, Capacidad. Sujeto de Derecho: Un Reiterado y Necesario Deslinde Conceptual en el Umbral del siglo XXI. Revista Jurídica del Perú n° 28, noviembre 2001, página 59.
[13] Fernández Sessarego, Carlos, “Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas”, Universidad de Lima, diciembre de 1990 pag. 224 y 225.
[14] Tribunal Constitucional, Exp. N° 2868-2004-AA/TC, FJ. 24.
[15] Tribunal Constitucional, Exp. N° 2868-2004-AA/TC, FJ. 23.
[16] Tribunal Constitucional, Exp. N° 2868-2004-AA/TC, FJ. 24.
[17] SOSA SACIO, Juan Manuel, “Discriminación en el Consumo por Opción Sexual”, Dialogo con la Jurisprudencia, Abril 2008, año 13, tomo 115, pag. 30
[18] Tribunal Constitucional, Exp. N° 1797-2002-HD, 29/01/03, S1, FJ. 3.
[19] Persona y Personalidad, Capacidad. Sujeto de Derecho: Un Reiterado y Necesario Deslinde Conceptual en el Umbral del siglo XXI. Revista Jurídica del Perú n° 28, noviembre 2001, página 65.


[20] Tribunal Constitucional. Exp. 3360-2004-AA, 30/11/05, S2, FJ. 14.
[21] Tribunal Constitucional. Exp. 0045-2004-PI, 29/10/2005, PJ, FJ 20.
[22] AMAYA AYALA, Leoni Raúl, “Discriminación de Homosexuales en las Relaciones de Consumo”, Dialogo con la Jurisprudencia, Abril 2008, año 13, tomo 115, pag. 18.
[23] Tribunal Constitucional. Exp. 2016-2004-AA, 05/10/04, S1, FJ. 27
[24] Convención Americana de Derechos Humanos, San José, Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques

[25] Corte Constitucional de Colombia, Régimen Patrimonial de Compañeros Permanentes - Parejas homosexuales, Sentencia C-075-07 de 7 de febrero de 2007, Sétimo fundamento salvamento de voto de Dr. Jaime Araujo Rentería.
[26] A. Nota informativa: http://www.igooh.com.ar/Nota.aspx?IdNota=4670.
B. Egea Abogados: http://egea-abogados.blogspot.com/2007/04/entrada-en-vigor-de-la-ley-de-identidad.html.

[27] ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Derecho de las Personas” Editorial Rhodas, 5ta edición, octubre 2006, pag. 295 a 323.
[28] La Convención Americana sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San José de Costa Rica’ establece que ‘todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley’ (art. 24). El Pacto Interna­cional de Derechos Civiles y Políticos establece que ‘todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.’ (art. 26)
[29] Caso Toonen c. Australia. Comunicación No 488/1992, Informe del Comité de Derechos Humanos, UN Doc. A/49/40, vol. II, 226-37.
[30] Caso Young c. Australia Comunicación N° 941/2000: Australia. 18/09/2003. CCPR/C/78/D/ 941 /2000.
[31] Los Principios de Yogyakarta son una serie de principios sobre cómo se aplican los estándares y legislación internacionales de derechos humanos a las cuestiones de orientación sexual e identidad de género.
http://www.yogyakartaprinciples.org/index.php?lang=ES.

[32] El Agora Purpura, 8 de junio de 2008 .http://agorapurpura.blogspot.com/search/label/Leyes%20y%20Derechos%20Para%20Homosexuales.

[33] Rabinovich-Berkman, David, “Bioderechos”, Editorial Dunken, Ed. Agosto 1999, Pag. 211, tomado del trabajo de la alumna Fabiola Montanelli, Argentina.

1 comentario:

Anónimo dijo...
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