lunes, 24 de noviembre de 2008

LA NULIDAD O ANULABILIDAD DE RECONOCIMIENTO DE UN HIJO

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

a. ¿La demanda de nulidad y anulabilidad de reconocimiento de un hijo es competencia de los juzgados civiles o juzgados de familia?
b. ¿Es correcto demandar ambas pretensiones de naturaleza civil, por cuanto, de conformidad con el artículo 395 del Código Civil, está prohibido la revocación del reconocimiento de un hijo?

II. CASOS.

Primer Problema:

Gustavo, un hombre de buena posición económica, decide reconocer al hijo de Patricia, a pesar que no es suyo, con la promesa de la madre que presionará al verdadero padre para que lo reconozca. Sin embargo el tiempo pasa, y no se materializa la promesa otorgada. En vista de ello, Gustavo, con ayuda de un abogado interpone una demanda nulidad de acto jurídico sobre el acto de reconocimiento del menor, en base al numeral 05 del artículo 219 del Código Civil (simulación absoluta) en un juzgado civil, dirigiéndola contra la madre de éste último; interponiéndola inicialmente ante un juzgado de familia, habiendo sido declarada improcedente, por cuanto el artículo n° 395 del Código Civil, imperativamente niega la posibilidad de “revocar el reconocimiento de un hijo” (Sentencia de vista n° 1420-2006 Sala Especializada de Familia).

Segundo Problema:

Alfredo interpone una demanda de anulabilidad de acto jurídico por presunto dolo en el reconocimiento ante un juzgado civil, dirigiéndola contra Silvia (madre) y Guillermo (hijo), al haber reconocido como su hijo a un menor nacido dentro del matrimonio, al haberle hecho creer la madre que el hijo que tuvo era suyo, cuando realmente no lo era. Ésta demanda fue declarada improcedente en las 02 instancias de la Corte Superior de Justicia de Lima, por cuanto, el proceso debía ser conocido por el juzgado de familia, vía acción de negación de paternidad, por cuanto el hijo había nacido dentro del matrimonio (Casación n° 2705-2007).

Tercer Problema:

Una pareja de esposos de edad avanzada (abuelos) interpone una demanda de nulidad de acto jurídico por simulación absoluta del reconocimiento como “hija” a su nieta, ante un juzgado civil, habiendo llegado hasta la Corte Suprema de la República donde se determinó amparar definitivamente su pretensión. (Casación n° 1230-96 Huaura).

III. DESCRIPCIÓN DEL CONTEXTO EN QUE SE DESARROLLA EL PROBLEMA.

Que existe una gran discrepancia y confusión entre la gran mayoría de los Magistrados de los Juzgados Civiles y Juzgados de Familia de las diversas instancias, al determinar indistintamente que son o no son competentes, para conocer las pretensiones de nulidad y anulabilidad sobre el reconocimiento de un hijo, sin tener en cuenta, realmente la naturaleza jurídica del acto celebrado por parte del supuesto padre, dentro de las negocio jurídico, regulado por el Libro II del Código Civil.
Esto ha suscitado que la gran mayoría de los justiciables se sientan confundidos al no comprender ante que juzgado debe interponer su demanda y que pretensión demandar cuando se presente éste tipo de controversia.


IV. JUSTIFICACION.

La presente investigación se justifica en la medida que se pueda proponer la regulación más adecuada en nuestro Código Civil, respecto a la pretensión de nulidad o anulabilidad del reconocimiento de hijo, estableciéndose algunos parámetros para que los magistrados puedan determinar correctamente cual es la vía procedimental de acuerdo a la naturaleza jurídica del acto celebrado. Lo que se pretende demostrar, es que la pretensión de nulidad o anulabilidad de acto jurídico, (sobre el reconocimiento efectuado), interpuesta bajo los fundamentos de derecho contenidos en el libro II del Código Civil, los juzgados civiles no serían competentes en tramitarlos, por cuanto, NO es aplicable a los actos jurídicos en sentido estricto (como es el reconocimiento del menor) sino a los contratos y a los negocios jurídicos unilaterales intervivos con contenido patrimonial, por cuanto ésta forma de impugnación de la paternidad tiene su propia normatividad, amparada en el libro III del Código sustantivo.
En tal sentido en recurrimos a los códigos civiles italiano, portugués y alemán para desarrollar el presente trabajo. Para ello definiremos que es un acto jurídico, negocio jurídico, la nulidad, anulabilidad, simulación, y la posibilidad de accionar legalmente bajo las reglas contenidas en el Libro II de Código Civil.

V. DOGMATICA JURIDICA.

a. DEL ACTO JURÍDICO AL NEGOCIO JURÍDICO.

1) Acto Jurídico. Es el acto humano, realizado consciente y voluntariamente por un sujeto (por lo general capaz de obrar), del cual nacen efectos jurídicos, porque el sujeto, al realizarlo, quiere determinar un resultado; y tal resultado se toma en consideración por el derecho.
Son actos humanos no jurídicos, aquellos que, por su naturaleza, no son materia de relaciones jurídicas y aquellos que tienen por sustrato un interés no – merecedor de protección jurídica.
Prescindiendo de los actos jurídicos que entran en el campo del derecho público y penal (sustancial) o en el campo del derecho procesal (civil o penal), los actos jurídicos que deben asignarse al territorio del derecho privado, son –de ordinario- manifestaciones de voluntad. Pueden distinguirse como veremos en seguida.
a. Actos que consisten en declaraciones de voluntad, o sea en conjunto de palabras, pronunciadas o escritas, o de signos, o en comportamientos, por medio de los que el sujeto hace saber (comunica) a otro que se tiene una determinada voluntad –hecha jurídicamente relevante con la declaración- y que persigue un determinado efecto, que se hace considerar como dependiente de aquella voluntad: la cual es determinante de aquel efecto. El efecto perseguido es siempre la modificación o la conservación, de una determinada situación; más exactamente, la creación, modificación o extinción de una relación jurídica o de un derecho subjetivo, o de un status, en cuanto reconocidos válidos por el ordenamiento jurídico.
Estos actos se llaman negocios jurídicos. Hay que advertir inmediatamente que es normal una cierta separación en el tiempo entre el nacimiento del negocio y su eficacia.
b. Actos que consisten en la inmediata realización de una voluntad (denominados actos reales, o efectuales, o materiales, o no negociales, o comportamientos); esos actos no consisten en declaraciones (de voluntad).
Ejemplo de ellos son: el apropiarse de un tesoro; la toma de posesión (aprehensión); la entrega (tradición); la mezcla o especificación de cosa; la ocupación de una cosa; la construcción de nave; percepción de frutos; el pago, etc.
Aquí no hay diferencia de tiempo entre la producción del acto y su efecto, ya que la voluntad que anima al acto, está dirigida a la obtención de un efecto material inmediato; y tampoco tiene relevancia el que sea conocido de otro el efecto que se sigue del acto. De estos nacen, además de los efectos materiales propios de cada uno, también efectos jurídicos, aun cuando el acto esté dirigido, por el sujeto que lo realiza, únicamente a la obtención del resultado material y aun cuando quien lo realiza sea incapaz de obrar.[1]
Para DOMENICO BARBERO, el acto jurídico expresa en el género de los hechos, el comportamiento voluntario de un sujeto, productor de efectos solamente en cuanto y porque voluntario. De sus elementos evento, voluntariedad e intención, el acto jurídico se caracteriza por los 02 primeros y la irrelevancia del tercero. “voluntariedad” no significa aquí otra cosa que cumplimiento voluntario del acto; no ya por la persecución a través del acto, de ciertos efectos. En la persecución de esos efectos consiste la intención, y ésta, aunque la hubiese, es para el “acto jurídico” irrelevante, es decir, no tomada en consideración por el derecho, que dispone los efectos del acto independientemente de la intención (finalidad) del autor, o con la sola consideración al hecho que es voluntario. De manera que tales efectos pueden ser también contrarios a los perseguidos por el sujeto, y como acontece en la amplia serie de los actos ilícitos, representar, incluso, una reacción del orden jurídico contra la intención del sujeto.
Por otra parte, en virtud de la relevancia del voluntario, el “acto jurídico” se distingue del mero “hecho jurídico” en que, según vimos, es relevante el solo evento, el acaecimiento exterior, en su fenomenocidad.
Define, al “acto jurídico”, no ya como una “manifestación de voluntad” sino como una manifestación, o mejor todavía, un comportamiento voluntario del sujeto al que el derecho y vincula determinados efectos jurídicos en cuanto precisamente y sólo porque es voluntario.[2]
Dentro del universo de los hechos jurídicos existe la categoría de los hechos jurídicos voluntarios llamados actos jurídicos que se caracterizan por estar conformados por una o más manifestaciones o declaraciones de voluntad emitidas con el propósito de alcanzar un resultado práctico, que en cuanto tutelado por el ordenamiento jurídico se convierte en un resultado jurídico.
Estos actos jurídicos (llamados en otros sistemas doctrinarios y legales negocios jurídicos) constituyen sin lugar a dudas la especie más importante de hechos jurídicos voluntarios, por cuanto a través de ellos los particulares tienen la posibilidad de satisfacer sus múltiples y variadas necesidades en su vida de relación con otros sujetos de derecho, razón por la cual la doctrina les ha prestado mucha atención.
Los actos jurídicos son caracterizados como la manifestación más importante del fenómeno jurídico denominado “autonomía privada” entendida como el poder que tienen los particulares, sean persona naturales o jurídicas, en los diferentes sistemas jurídicos, para autorregular sus intereses privados vinculándose con los demás con el fin de satisfacer sus más variadas y múltiples necesidades. Para poder ejercer este poder o facultad de la autonomía privada, los particulares tienen la libertad de celebrar los actos jurídicos que consideren convenientes, por cuanto a través de los mismos podrán alcanzar los resultados prácticos que deseen, creando, modificando, regulando, o extinguiendo relaciones jurídicas de carácter patrimonial o extrapatrimonial.[3]

2) Negocio Jurídico. Es una declaración de voluntad (privada) o conjunto de declaraciones de voluntad (privadas) dirigidas a la producción de efectos jurídicos (aunque no clara y enteramente previstos por quien emite la declaración y concebidos por él como efectos meramente o predominantemente económico y práctico), que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza –de ordinario- en los límites de la correspondencia o coherencia, entre ellos la voluntad que persigue tales efectos y en cuanto se trate de efectos no – ilícitos.
Lo que no se puede negar es, pues, que los efectos jurídicos nacen, no sólo en dependencia y en virtud de la común intención de las partes, sino, porque el ordenamiento jurídico los reconoce y en la medida en que los reconoce. El negocio y la voluntad negocial son, por consiguiente, solamente la premisa de hecho de los efectos que se generan; la causa de ellos, en sentido propio, está el ordenamiento jurídico.
Además, los efectos del negocio, aún cuando correspondan a la voluntad (la denominada intención del declarante), derivan sobre todo del ordenamiento jurídico y solo en parte de aquella voluntad: en el sentido de que se dan exclusivamente efectos legales. Así se justifica que puedan darse efectos jurídicos del negocio que van mas allá de las previsiones del sujeto (si él ha hecho tales previsiones), y que a la inversa, no se sigan –porque el ordenamiento jurídico no lo consiente- determinados efectos jurídicos o se sigan efectos jurídicos diversos de los que el sujeto mismo se prometía al dar vida al negocio.
El negocio jurídico es un instrumento práctico, ofrecido por el ordenamiento jurídico, mediante el cual el sujeto provee, dentro de los límites de lo lícito, a determinar efectos que se refieren a sus intereses (o excepcionalmente, que se refieren también a los otros sujetos), en el campo de las relaciones jurídicas, de los derechos subjetivos y de los status (constitución, transferencia, modificación, extinción): de este modo, se aclara el nexo lógico (de instrumentalizar), entre el negocio jurídico, de una parte, y de las relaciones jurídicas, los derechos subjetivos.
Es la manifestación mas saliente de la denominada autonomía privada o autonomía de la voluntad, en el sentido de que, mediante el mismo, la voluntad del individuo vale, en el ámbito del ordenamiento jurídico, para modificar situaciones preexistentes, ejercitando así una función constitutiva (dispositiva). Lo que no significa que se pueda calificar el negocio jurídico como “precepto” de la autonomía privada.
Naturalmente la autonomía no es ni puede ser ilimitada; por el contrario, está sometida a límites dirigidos a la tutela de los intereses generales (aspecto social de la autonomía de la voluntad) y de los intereses de los y terceros, los cuales interés no se podrían dejar a merced de la voluntad del individuo. Pero, dentro de esos límites, se puede decir que la misma es decisiva, si no se quiere decir en absoluto que es soberana.[4]
Para DOMENICO BARBERO, el negocio jurídico, es la manifestación voluntaria de una intención. La “manifestación” representa el hecho, el evento, el acontecimiento exterior; la “voluntariedad” determina su configuración en calidad de “acto” (acto humano); la intención, además, caracteriza este acto en su calidad de “negocio”. Estos 03 elementos tienen relevancia en el “negocio”: sin la manifestación, no habría “hecho”; si la voluntariedad es irrelevante o falta, no habrá “acto”; si falta o es irrelevante la intención “no habrá “negocio”. Define al negocio jurídico como la manifestación voluntaria de intención a la cual el orden jurídico vincula los efectos reconocidos necesarios o convenientes para su mejor realización en forma jurídica.[5]
Para MORALES HERVIAS, El negocio jurídico(10) es un acto que produce, modifica o extingue normas jurídicas (concepción normativa) que constituye un ordenamiento jurídico (concepción institucional), es un acto vinculante de privada reglamentación de intereses (concepción axiológica), es acto programático (concepción programática) y un acto estructural de comunicación social (concepción performativa). Los aspectos de lo programático y de lo performativo (estructural) nos ayudarán a entender la diferenciaEl negocio jurídico es un acto que produce, modifica o extingue normas jurídicas (concepción normativa) que constituye un ordenamiento jurídico (concepción institucional), es un acto vinculante de privada reglamentación de intereses (concepción axiológica), es acto programático (concepción programática) y un acto estructural de comunicación social (concepción reformativa).[6]
Después de los conceptos desarrollados los conceptos de acto jurídico y de negocio jurídico, corresponde desarrollar en base la teoría de la validez es uno de los temas jurídicos más arduos, sobre todo porque en gran medida está vinculado al concepto mismo de Derecho, y porque de su seno surgen otros conceptos como el de nulidad, anulabilidad, nulidad relativa, nulidad parcial etc., generando un panorama de aparente complejidad. A esto viene a sumarse la falta de homogeneidad, tanto en la doctrina como en la legislación respecto del contenido de los términos ineficacia e invalidez.
Adicionalmente la aparición del concepto inexistencia creado por la jurisprudencia francesa y que ha gozado de cierta aceptación tanto en España como en Italia ha tornado confuso el panorama. Y como quiera que nuestro Derecho no ha sido ajeno a la influencia de estas tres legislaciones, no resulta extraño encontrar que en nuestra jurisprudencia muchas veces se utilicen estos términos como sinónimos, cuando como veremos son perfectamente diferenciables.


b. SOBRE LA VALIDEZ E INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO.

Como sabemos, el Derecho reclama que haya correspondencia entre la realidad y la tipicidad negocial que describe la norma jurídica. Sin embargo, esta correspondencia no siempre se presenta. La discrepancia entre el hecho que realizan las partes y la ley supone una trasgresión de la norma, surge así la ineficacia como una sanción, como un recurso del ordenamiento jurídico ante una infracción. Pero la falta de correspondencia puede ser de diversos tipos y gravedad, por tanto la sanción también variará en función de esta divergencia.
Los grados de ineficacia están directamente relacionados con la clase de defecto o vicisitud de que adolece el contrato. Así por ejemplo, el nivel más grave de ineficacia es el que se origina como consecuencia de la trasgresión de una norma de orden público, es la llamada nulidad absoluta, esto es, la ausencia total de efectos queridos.
Vemos pues, que la ineficacia es la carencia de efectos, de resultados en el mundo del Derecho, pero no todo tipo de efectos o resultados, porque como observaremos más adelante ciertos tipos de ineficacia como el acto nulo o anulable pueden producir otros efectos -como el de la responsabilidad por daños contra quien procede de mala fe- que no son los precisamente queridos por las partes. Y es que aun cuando existe una realidad jurídica en la que no tienen cabida los actos que violan las reglas que determinan la existencia en ese mundo, es innegable que dichos actos transgresores han existido en la realidad cotidiana y por tanto, habrán de ser regulados por el Derecho. Si no fuera de este modo el Derecho sería una ciencia ciega, de espaldas a los conflictos y situaciones que precisamente debe resolver.
El estado actual de la doctrina permite sostener que la ineficacia es un concepto genérico más amplio que otros; se trata de un concepto universal de todas las vicisitudes que atacan al contrato: nulidad, anulabilidad, rescisión, resolución, revocación, etc. Es por eso que la ineficacia, ha servido a algunos teóricos para intentar ordenar las diversas categorías antes mencionadas. Además se trata de un concepto más versátil no estrictamente jurídico y que responde mejor a una época en la que el excesivo formalismo va en retroceso.
No obstante, aun se puede encontrar quienes identifican eficacia con validez. En realidad se trata de dos conceptos perfectamente diferenciables. La validez es un concepto netamente jurídico, mientras la eficacia es más bien socio jurídico, esto es, tiene que ver con los hechos, con la realidad. Así, el contrato puede ser válido en el ámbito jurídico y no necesariamente eficaz en ámbito real; por ejemplo cuando alguien que no tiene herederos forzosos, declara a una persona heredero universal de todos sus bienes, pero resulta que el causante a la hora de fenecer no tiene bienes.
La vigencia del derecho presupone un mínimo de eficacia de éste. El pensamiento jurídico sólo toma en cuenta la validez o vigencia, o sea, el derecho como un orden válido (o vigente).
En nuestro Código Civil la ineficacia aparece, principalmente, a propósito del fraude del acto jurídico (arts. 195 y siguientes), y surge en esta figura, precisamente porque el legislador implícitamente distingue la ineficacia de otras figuras como por ejemplo la nulidad. El acto jurídico nulo lo es no sólo para las partes que lo generaron sino para todos, es decir, cuando se sanciona siempre se hará universalmente, erga omnes. Porque de ordinario el Derecho no puede hacer distingos, excepciones; sin embargo, la eficacia, como ya se anotó, no es un concepto netamente jurídico y por lo tanto puede hablarse de ineficacia del acto respecto de una persona y eficacia respecto de las demás como lo hace el Código Civil en la figura precitada: “El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudique el cobro del crédito”.
Respecto a la validez diremos que es el modo de ser y existir del Derecho. Se reclama tanto que el Derecho sea válido, porque de otro modo no sería Derecho. Siendo válido será obligatorio y exigible, sin estas dos notas características el Derecho se revelaría inútil. En efecto, la obligatoriedad y la exigibilidad son dos notas tipificantes del Derecho, ellas provienen de la validez, al no existir ésta tampoco serán las otras. Y un derecho que no es obligatorio y no es exigible es un contrasentido. Cuando se afirma que el modo de ser y existir del Derecho es su validez, no debe caerse en el error de creer que el Derecho no regula lo que no es válido. Hablamos de validez cuando el contrato que se realiza se ha verificado cumpliendo todas las exigencias del mundo jurídico. Pero acontece que es posible -independientemente de las causas- que el contrato no reúna los requisitos de validez, que sea un acto disidente de la normatividad, es entonces, que dicho acto no existirá para el Derecho como tipo preestablecido, pero esto no quiere decir que el acto no haya acontecido en la realidad y por ese sólo hecho se haga merecedor de ser regulado por el Derecho. Pensar de otro modo sería incurrir en la ingenuidad de que el Derecho jamás será transgredido, por ello está en la obligación de suponer esta posibilidad.
Puede pedirse la nulidad invocando una causal -como se hace en los casos presentados- que nuestro Derecho Civil reserva a la anulabilidad? O se ha trata de un error de los demandante. Para responder esta pregunta desentrañemos primero el concepto de nulidad, seguidamente el de anulabilidad.

1) NULIDAD.

MESSINEO, sostiene que nos encontramos frente a una nulidad, cuando faltan uno o más elementos esenciales o constitutivos del negocio, por lo cual está en cuestión el negocio en lo intrínseco del mismo. Consecuencia de la nulidad es que el negocio ni crea derechos, para que aquel que podría obtener ventaja del mismo, ni, a la inversa, importa vínculos o deberes para aquel a cuyo cargo, en el caso de su validez, podrían nacer los mismos: en otras palabras, el negocio nulo está destituido de todo efecto jurídico. [7]
Por otro lado, COVIELLO, manifiesta que el negocio jurídico nulo, que frecuentemente, aunque no con mucha exactitud se equipara al que nace muerto, no produce efectos jurídicos en ningún tiempo. Por lo que debe entenderse que el negocio jurídico nulo no produce ninguno de los efectos jurídicos correspondientes al fin práctico querido por las partes, conviene a saber, ninguno de los efectos jurídicos que la ley hace derivar del tipo de negocio jurídico abstracto a que pertenece el negocio nulo en concreto; la nulidad, en suma, importa ineptitud del medio jurídico para alcanzar el fin práctico determinado que se quería y no otro. Nada impide, por lo tanto, que el negocio jurídico, aún siendo nulo, esto es, inconducente al fin, considerado como hecho existente por sí y realmente efectuado que no puede destruirse, pueda producir todos los otros efectos de que es capaz como tal.[8] Al afirmar ello, Coviello se acerca a lo propuesto por STOLFI[9], cuando reconoce que el acto jurídico nulo existe como acto pese a su nulidad, tan es así que puede continuar produciendo efectos distintos a los afectados por la nulidad.
En términos genéricos debe decirse que el acto jurídico será nulo, cuando carezca de algún aspecto estructural, presupuesto o requisito, o como aquel cuyo contenido es ilícito por atentar contra los principios del orden público, las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas. [10]

2) ANULABILIDAD.

Para MESSINEO, es un grado de invalidez menor, a diferencia de nulidad. El presupuesto de ella, es que el negocio no esté invalidado por uno de los defectos radicales; que exista, pues, la declaración de voluntad, que exista una causa válida y que haya sido observada la forma esencial, querida por la ley o por las partes, etc.
RUBIO CORREA, citando a BETTI, al comentar sobre la anulabilidad “anulable, en cambio, se denomina el negocio que, aun no careciendo de los elementos esenciales del tipo y hasta originando la nueva situación jurídica que según el Derecho acompaña a aquél, puede –tras la reacción de la parte interesada- ser removido con fuerza retroactiva y considerado como si nunca hubiera existido.
Los elementos que caracterizan la anulabilidad de negocio jurídico, son los siguientes:
- El acto ha sido consumado con defectos que ameritan que sea invalidado, cumplidos determinados requisitos.
- El vicio de que adolece el acto anulable puede ser convalidado de diversas formas a iniciativa de quien puede solicitar la anulación.
- El negocio anulable no es inválido per se sino eficaz y produce sus efectos de manera plena a partir de su consumación. Sin embargo está amenazado de destrucción, es decir, tiene una invalidez pendiente.
- Que esta invalidez pendiente se convierta en invalidez actual, depende exclusivamente de la voluntad de quien está legitimado para ejercer la acción de anulabilidad. Este sujeto puede perseguir la invalidación, o por el contrario puede subsanar el vicio eliminando la amenaza de destrucción.
- La doctrina es unánime en considerar que la anulabilidad sólo puede ser establecida por sentencia judicial, a diferencia de la nulidad.
- Una vez lograda la invalidez, opera retroactivamente al momento de consumación del acto y el efecto consiste en que el acto es como si no hubiera existido.[11]
Agrega MESSINEO, que el negocio anulable es susceptible de convalidación (sanatoria) por parte del sujeto al que corresponde el poder invalidarlo. La convalidación tiene el efecto de hacer inimpugnable el negocio anulable y definitivo los efectos que el mismo no obstante su anulabilidad, había ya producido.
La convalidación puede ser expresa (cuando el acto de convalidación contenga la mención del negocio y del motivo de anulabilidad, y la declaración de que mediante el acto se lo quiere convalidar); o tácita, y consiste en la ejecución voluntaria, aún parcial, del negocio, siempre que sea emprendida por quien tenía conocimiento de la existencia del vicio.
Propiamente la convalidación no elimina del negocio, el vicio de que está compenetrado; la convalidación opera de modo absolutamente distinto; elimina los efectos del vicio, mediante una declaración correctiva y confirmativa, con la cual, en definitiva, se declara querer mantener firme el negocio, aún a sabiendas de su vicio, que, de perdurar haría que el negocio siguiera siendo anulable. Esto ocurre mediante una especie de renuncia al derecho de obtener la anulación.[12]
TABOADA, define al acto anulable como aquel que se encuentra afectado por un vicio en su conformación. Al contrario de los actos nulos, los actos anulables no carecen de algún elemento o presupuesto, o cuyo contenido sea prohibido, sino de actos que cumplen con la mayoría de sus aspectos estructurales, pero que tiene un vicio en su conformación, razón por la cual tampoco son válidos.[13]

c. SIMULACION.

Podemos observar que en las relaciones jurídicas diarias los seres humanos, también se realizan una diversidad de actos simulados. Algunos por el simple gusto de mentir otros con relevancia jurídica. En el ámbito de los negocios jurídicos, la simulación es muy frecuente. Se usa para engañar a terceros con los más diversos fines: aparentar solvencia o insolvencia económica, defraudar a los acreedores, engañar a un pariente pedigüeño, eludir prohibiciones legales, protegerse contra la delincuencia, evitar herir susceptibilidades, evitar el pago de impuestos, beneficiar a unos hijos antes que a otros, facilitar la realización de ciertos negocios, etc.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto podemos expresar que la simulación es toda operación en virtud de la cual se crea una situación jurídica aparente que difiere de la situación jurídica verdadera, producto de la ocurrencia de determinadas circunstancias adversas a los intereses patrimoniales de las partes contratantes.
MOSSET ITURRASPE, manifiesta que el fenómeno de simulación exhibe 02 zonas diferentes: una visible, representada por el “negocio simulado”, y otra oculta representada por el “acuerdo simulatorio”.[14]
MORALES HERVIAS, manifiesta que la simulación es un supuesto de discrepancia entre declaración y causa. Es un acuerdo por el cual las partes emiten una declaración no coincidente con la causa del negocio jurídico. Se utiliza a la declaración divergente para engañar. El elemento indefectible del procedimiento simulatorio es el acto de consumación del engaño. Para que haya simulación se requiere 02 elementos:
a. Acuerdo Simulatorio (contradeclaración): vincula la situación aparente y la situación real. Este acuerdo de simular es fundamental, y no basta solo el conocimiento por parte de uno de los contratantes del propósito que tiene el otro de simular, es indispensable que exista un acuerdo expreso entre las partes respecto de tal propósito, lo cual significa que la simulación deberá siempre presentarse como “convenida”.
d. Finalidad de Engañar: hay simulación absoluta cuando las partes tienen la finalidad de no vincularse jurídicamente. Hay simulación relativa cuando las partes celebran un negocio distinto del negocio que se presenta a los demás. Las partes tienen la finalidad de vincularse jurídicamente mediante un negocio oculto.
Con la simulación las partes intentan eludir o una expectativa de mero hecho o una expectativa jurídica, o un verdadero y propio derecho de los otros sujetos, o en fin, una prohibición objetiva de la ley; o también de establecer la premisa para la creación de una expectativa o de un derecho de terceros.
Los negocios jurídicos simulados no producen consecuencias jurídicas entre las partes que los hubieran celebrado por no corresponder a la causa. La causa del acuerdo simulatorio es totalmente incompatible con la declaración simulada por las partes.[15]
La necesidad de 02 sujetos que conspiren al fin simulatorio, no quiere decir sin embargo, que la “simulación” pueda darse solamente en materia contractual. Ciertamente el campo de los contratos es aquel en que comúnmente ocurre, pero puede haber simulación también en los negocios unilaterales recepticios, mediante conspiración entre el mismo declarante y el destinatario de la declaración.[16]
CLASES:

a) SIMULACION ABSOLUTA: La causa es la finalidad de crear una situación aparente, y por tanto no vinculante. Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un negocio jurídico cuando en realidad no se constituye ninguno. El negocio jurídico celebrado no producirá consecuencias jurídicas entre las partes porque la causa en este supuesto es simplemente crear una apariencia de vinculación jurídica entre las partes. La causa en la simulación absoluta es crear una situación aparente o fingida frente a terceros. Las partes no quieren que se produzca ninguna consecuencia jurídica cuando celebran el negocio jurídico simulado. La finalidad concreta de las partes en el acuerdo simulatorio significa no producir ningún negocio jurídico.[17]
BARBERO, manifiesta que se da cuando exteriormente se hace una declaración aparentemente negocial, mientras que en la realidad, por el contrario, no se quiere negocio alguno: se finge una venta, pero en realidad no se quiere vender ni realiza ningún otro negocio. El negocio aparentemente realizado se denomina negocio “simulado”.[18]
b) SIMULACION RELATIVA: las partes aparentan celebrar un negocio jurídico distinto del verdaderamente constituido. El negocio simulado es el negocio aparente y el negocio disimulado es el negocio oculto a los terceros. La causa en la simulación relativa es ocultar un negocio jurídico disimulado distinto del negocio simulado. Entonces, en la simulación relativa existen 02 negocios jurídicos:
1. Negocio simulado como aparente y fingido.
2. Negocio disimulado como oculto y real.[19]
DOMENICO BARBERO, se da cuando exteriormente se declara realizar un determinado negocio, mientras que en realidad (contradeclaración) se entiende realizar otro, se dice vender y en realidad se quiere donar.
En este caso hay que considerar 02 negocios: el negocio “simulado”, aparente, pero no efectivo (declaración sin intención), y el negocio “disimulado”, esto es, real, pero oculto (oculto detrás de la declaración).
Una especie de simulación relativa, pero simulación ésta no de “negocio”, sino de “persona”, es la que se denomina “interposición de persona” que se da cuando exteriormente – es decir aparentemente- la declaración se hace con un determinado sujeto, mientras que en la realidad se la destina a otro.[20]
VI. UBICACIÓN LEGISLATIVA DE LA SIMULACION, NULIDAD Y ANULABILIDAD EN EL CODIGO CIVIL PERUANO.

Artículo 190º.- Simulación absoluta.
Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.

Artículo 191º.- Simulación relativa.
Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.

Artículo 192º.- Simulación parcial.
La norma del artículo 191º es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a
datos inexactos o interviene interpósita persona.

Artículo 219º.- Causales de nulidad absoluta.
El acto jurídico es nulo:
1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358º.
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilícito.
5. Cuando adolezca de simulación absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
7. Cuando la ley lo declara nulo.
8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.

Artículo 220º.- Nulidad absoluta.
La nulidad a que se refiere el artículo 219º puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público.
Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmación.

Artículo 221º.- Causales de anulabilidad.
El acto jurídico es anulable:
1. Por incapacidad relativa del agente.
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.
3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable.

Artículo 222º.- Anulabilidad o nulidad relativa
El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare. Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley.

VII. METODO TELEOLOGICO.

a. PRIMER CASO:

Gustavo interpuso su demanda ante un juzgado de familia, bajo la pretensión de impugnación de paternidad, la cual fue declarada improcedente por cuanto busca cuestionar el reconocimiento efectuado en la partida del menor, por cuanto el artículo n° 395[21] del Código Civil, imperativamente niega la posibilidad de “revocar el reconocimiento de un hijo”, tomando como referencia lo resuelto mediante la sentencia emitida por la Corte Suprema de la República n° 2092-2003.
Dicha sentencia resuelve la controversia presentada alrededor del artículo 395 del Código Civil que regula la prohibición de revocar el reconocimiento de un hijo, niega la posibilidad de peticionar la ineficacia funcional o extrínseca sobreviniente para ese caso; mientras que la petición de anulabilidad de un acto jurídico (incluso el reconocimiento en cuestión) tendría sustento en la ineficacia estructural o intrínseca, que reenvía a circunstancias y causas concurrentes a la formación del acto. En consecuencia, si bien el reconociente no puede dejar unilateralmente sin efecto el reconocimiento practicado, por mandato del artículo antes mencionado, ello no impide que pueda ejercer las acciones pertinentes para demandar, en sede judicial y con pruebas idóneas, su nulidad o anulabilidad.
Consecuentemente, decide luego interponer una demanda nulidad de acto jurídico sobre el acto de reconocimiento del menor, en base al numeral 05 del artículo 219 del Código Civil (simulación absoluta) contenida en el libro II del Código Civil ante un juzgado civil.

COMENTARIO:

Que el artículo 395[22] del Código Civil, regula el reconocimiento como el acto jurídico familiar filial destinado a determinar por medio de la voluntades vinculo entre padre e hijo. Es un acto de estado familiar declarativo de paternidad.[23]
Dicho reconocimiento no admite limitaciones accesorias de voluntad, debiendo exteriorizarse pura y simple (no está sujeta a condición, plazo o modo a diferencia de los actos o negocios jurídicos), que la hagan depender pues ello pondría en peligro la estabilidad y seguridad de la filiación.
De manera muy ilustrativa el Código Civil de Portugal (artículo 1852) indica que el acto de reconocimiento no puede cláusulas que limiten o modifiquen sus efectos, ni admite condición ni término. Las cláusulas o declaraciones prohibidas no invalidan el reconocimiento, mas se tienen por no escritas. Por su parte el Código Civil Italiano refiere de una manera más genérica –pero expresa- que es nula la cláusula dirigida a limitar los efectos derivados del reconocimiento (artículo 258).[24]
En cuanto a la irrevocabilidad de dicho reconocimiento, implica la imposibilidad de que el autor vaya en contra de sus propios actos y renuncie a todas las consecuencias jurídicas que deriven de su actuación. Si bien es cierto el reconocimiento es irrevocable, ello no restringe el hecho de que pueda negarse o impugnarse.
El artículo 399[25] del Código Civil Peruano, otorga legitimidad para negar a quien no participa en el reconocimiento. Hay que resaltar la importancia de las pruebas biológicas de ADN, para descartar la paternidad.
En cuanto a la impugnación de paternidad, no supone una excepción a la regla de la irrevocabilidad del acto porque el sujeto no cambia su voluntad sino, que por el vicio, deja de ser valorada jurídicamente la voluntad inicial.
La acción de impugnación de paternidad del reconocimiento, es la que tiende a atacar el reconocimiento, no por vicios en el acto, sino por concordar con la realidad biológica, es decir, por no ser el reconociente en verdad el padre o madre del reconocido. Es una acción declarativa, de contestación y desplazamiento del estado de familia.[26]
Regresando a la discusión vertida en torno al primer caso, tenemos, que si bien es cierto la pretensión incoada en el artículo 395 del código sustantivo dispone que la revocación del reconocimiento es irrevocable, consecuentemente toda impugnación judicial que se haga contra dicho reconocimiento es improcedente por cuanto constituye un petitorio jurídicamente imposible, en aplicación del numeral 06 del artículo 427[27] del Código Procesal Civil, también lo es, que dicho reconocimiento al constituir un acto jurídico unilateral, que se perfecciona con la sola declaración de voluntad del padre o la madre con la finalidad de establecer la relación paterno filial, también es susceptible de las causales de nulidad y anulabilidad, mediante una sentencia declarativa.
La ineficacia de los actos jurídicos, puede presentarse de 02 formas: ineficacia estructural o intrínseca, cuando existen defectos o vicios constitutivos en la etapa de formación del acto jurídico que pueden determinar su invalidez. Ineficacia funcional o extrínseca, que se presenta en la etapa posterior a la formación del acto jurídico, y que por causas y circunstancias objetivas externas de carácter económico, social, moral, etc. –que están en relación directa con los intereses particulares de las partes–, la voluntad negocial decae y se extingue; deja de interesar una o ambas partes el negocio jurídico; siendo la nulidad y la anulabilidad supuestos de esta ineficacia estructural conforme ya hemos analizado precedentemente.
Por lo tanto, el artículo 395, al regular la prohibición de revocar el reconocimiento efectuado, niega la posibilidad de la ineficacia funcional o extrínseca, pero admitiría la posibilidad de solicitar la nulidad o anulabilidad de un acto jurídico, debido a su ineficacia estructural o intrínseca, que reenvía a circunstancias y causas concurrentes a la formación del acto, por lo que el contenido es jurídicamente posible.
Debemos tener presente que el acto jurídico (no el negocio jurídico) de reconocimiento de paternidad es un acto unilateral en el que interviene un solo sujeto, debiendo cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 140 del Código Civil para su validez plena, teniendo existencia desde su constitución al crear relaciones jurídicas.
Consecuentemente, el demandante (Gustavo) para demandar ante los juzgados civiles, la nulidad o anulabilidad del acto jurídico de reconocimiento, bajo la premisa que la ley y la constitución no lo prohíben, tendría que demostrar que existió una irregularidad o un vicio de tal proporción que afectó el cumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos por el artículo antes mencionado (voluntad y declaración). Si ello no existiese, tampoco puede demandar la impugnación de paternidad ante los juzgados de familia, por cuanto la legitimidad solo le corresponde a quien no ha participado del acto jurídico de reconocimiento (padre o madre biológico).
¿Existe, entonces en el reconocimiento efectuado por Gustavo, una nulidad por causal de simulación absoluta?
Si entendemos que la simulación es una manifestación concreta de la apariencia jurídica (intencionalmente creada). El negocio simulado es aquel que, por decisión de las partes aparenta la existencia de una reglamentación negocial que en realidad no es querida.[28] En este caso Gustavo reconoce al hijo Patricia, haciéndole un “favor” para “simular” frente a la sociedad que también es su hijo. La respuesta es que No.
Si lo enfocamos como una simulación absoluta, las partes no deben tener intención alguna de quedar jurídicamente vinculados, fingiendo celebrar un acto o negocio jurídico. Gustavo y Patricia tienen realmente la intención de no quedar jurídicamente vinculados, quieren solamente la declaración, pero no sus efectos, esto es, se crea una mera apariencia carente de consecuencias jurídicas entre los otorgantes, pero sin embargo, al quedar totalmente vinculados como padres del hijo reconocido, generan consecuencias sucesorias, no existe engaño a terceros, pues el verdadero padre no quiere reconocerlo.
Si lo enfocamos como una simulación relativa, la cual se presenta cuando las partes, teniendo la intención de quedar jurídicamente vinculadas por determinado negocio u acto jurídico, fingen celebrar uno distinto del que en realidad celebran. Si ambos deciden quedar vinculados jurídicamente como padres producto del reconocimiento efectuado por Gustavo sobre el hijo de Patricia, ¿Cual vendría ser es el negocio u acto jurídico distinto u oculto? La respuesta es ninguno, por cuanto ambos son padres.
En la causal contenida en el numeral 05 del artículo 219 del Código Civil, se refiere a la discrepancia que existe entre la voluntad declarada y la voluntad interna realizada de común acuerdo entre las partes contratantes, a través de un acuerdo simulatorio con el fin de engañar a terceros. Aquí surge una pregunta ¿existe una discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna realizada de común acuerdo entre las partes contratantes? Recordemos que no estamos ante un contrato sino un acto; por lo tanto, Gustavo y Patricia voluntariamente expresaron su voluntad de reconocer a un hijo no con la intención de engañar a terceros, sino porque Gustavo acordó que “voluntariamente” le haría un favor a Patricia.
Consecuentemente la demanda de nulidad de acto jurídico por causal de simulación devendría en infundada.

b. SEGUNDO CASO:

Alfredo interpone una demanda de anulabilidad de acto jurídico por presunto dolo en el reconocimiento ante un juzgado civil, dirigiéndola contra Silvia (madre) y Guillermo (hijo), al haber reconocido como su hijo a un menor nacido dentro del matrimonio, al haberle hecho creer la madre que el hijo que tuvo era suyo, cuando realmente no lo era. Ésta demanda fue declarada improcedente en las 02 instancias de la Corte Superior de Justicia de Lima, por cuanto, el proceso debía ser conocido por el juzgado de familia, vía acción de negación de paternidad, por cuanto el hijo había nacido dentro del matrimonio. El proceso fue resuelto por la Corte Suprema de la República, declarando INFUNDADO el recurso de casación presentado por Alfredo, en mérito a la presunción contenida en el artículo 361[29] del Código Civil además de tener presente lo dispuesto por el artículo n° 363[30] del código antes mencionado.

COMENTARIO:

Que si bien es cierto este segundo caso es muy parecido al caso anterior, el demandante (Alfredo) para demandar ante los juzgados civiles, la nulidad o anulabilidad del acto jurídico de reconocimiento, bajo la premisa que la Ley o la Constitución no lo prohíbe expresamente; para ello tendría que demostrar que existió una irregularidad o un vicio de tal proporción que afectó su voluntad y la declaración al momento de reconocer al supuesto hijo.
Debemos entender que el reconocimiento como se ha afirmado precedentemente no es un negocio jurídico, es un acto jurídico, no es un negocio u contrato con prestaciones económicas.
Como en el caso anterior tampoco puede demandar la impugnación de paternidad ante los juzgados de familia, por cuanto no posee legitimidad para obrar por cuanto solo le correspondería demandar a quien no ha participado del acto jurídico de reconocimiento (padre o madre biológica).
El artículo n° 361 del Código Civil, regula la presunción del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre “páter is est quem nuptiae demostrant”, pero ésta afirmación puede ser enervada con una prueba en contrario. Esta presunción solo es aplicable si es que con los siguientes requisitos: a) El matrimonio de los progenitores y el nacimiento del hijo dentro del matrimonio; y, b) Que la cónyuge sea la madre biológica del menor; para que sea aplicable la presunción de paternidad el parto de la mujer casada y la identidad del hijo en cuestión por el alumbramiento.
Lo que Alfredo pretende la anulabilidad de acto jurídico de reconocimiento, por causal de dolo, dirigiéndola contra la madre y el hijo. El fue engañado por la madre al hacerle “creer” que el hijo que tuvo era suyo, cuando realmente no lo era, al margen de cuestionar la presunción establecida por el artículo 361 del Código Civil, se dirige también a cuestionar el vicio existente al momento de emitir su declaración, al ser engañado por la madre, lo cual nos da como consecuencia, un cuestionamiento al vinculo paterno filial.
La anulabilidad, es una ineficacia provocada, en el sentido de que depende del ejercicio de un poder de impugnación. Por lo mismo, cabe afirmar que es una ineficacia que puede sanarse, pues quien tiene la posibilidad de impugnar o dejar de hacerlo puede igualmente confirmar el acto anulable.
Como vemos el contrato anulable adolece de un vicio o defecto menos grave que el contrato nulo; no obstante, dicho defecto no es baladí, pues puede llevarlo a la ineficacia total de los efectos queridos.
En nuestra legislación las causas por las cuales procede la anulabilidad del acto jurídico están contenidas en el artículo 221 del Código Civil, éstas se refieren a los actos realizados por incapaz relativo, los realizados con vicios resultante de error, dolo, violencia o intimidación; por simulación que perjudica el derecho de tercero (esto mas corresponde a una acción de ineficacia); y, cuando la ley lo declare anulable.
Conviene recordar que en nuestro Código Civil, la acción de anulabilidad prescribe a los dos años (artículo 2001), luego de este tiempo el acto es inatacable y continuará surtiendo los efectos que desde el inicio produjo. En la brevedad del tiempo que el legislador ha concedido para impugnar el acto se advierte el menor nivel de gravedad del defecto que adolece el acto anulable versus del que sufre el acto nulo.
Volviendo al caso en análisis, lo que el actor pretende es que se anule el reconocimiento materializado en la partida de nacimiento del presunto hijo, por la causal de “dolo”.
El “dolo civil”, es la maquinación o artificio que se emplea para engañar a otro. Es el error provocado por la otra parte o excepcionalmente por un tercero con conocimiento de la parte que obtuvo beneficio de él, el vicio de voluntad no es la falsa representación de la realidad en que incurrió la víctima, sino la intención de la otra parte o del tercero, de provocar un error dolosamente en la víctima.[31]
La pregunta que surge aquí es la siguiente: ¿Existió un vicio de tal magnitud que pueda ser causal de anulación del acto jurídico, en la voluntad del demandante, al reconocer, previo engaño de la madre, un hijo que no era suyo?
Si, existe un vicio en la creación de la manifestación de voluntad de Gustavo, debido a que el engaño provocado por la madre, lo ha inducido a declarar reconocer, por error, a un hijo que no era suyo, consecuentemente es perfectamente factible que la demanda pueda ser interpuesta ante el juez civil y sea declarada fundada.
Sin embargo la Corte Suprema, manifiesta que el demandante debió interponer la acción de negación de paternidad regulada por el artículo 363 del Código Civil de 1984. Veamos si es posible.
El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
a. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes al de la celebración de matrimonio. No estamos ante este supuesto por cuanto, el matrimonio se celebró con fecha 05 de abril de 1986, habiendo el hijo nacido el 14 de agosto de 1989. El hijo no ha sido concebido antes de la celebración del matrimonio.
b. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. Recoge un caso de impugnación de paternidad por el cual se alega la imposibilidad de haber cohabitado con la madre en los primeros 121 días de los 300 anteriores al nacimiento del hijo del cónyuge. No tenemos este dato conforme se desprende de la casación.
c. Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período. Cuando los cónyuges se encuentran separados existe una suspensión del deber de cohabitación entre los cónyuges. no estamos frente a este supuesto, por cuanto se divorcio mucho después del nacimiento del hijo.
d. Cuando adolezca de impotencia absoluta. Este es un segundo caso de impugnación, alegando impotencia absoluta, que se hubiera presentado durante el periodo de concepción.
e. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Permite la recurrencia a procedimientos científicos que se utilicen para la investigación y determinación de la paternidad. Con elemento probatorio es factible que el demandante pueda interponer acción de negación, pero también es factible utilizarlo para fundamentar la acción de anulabilidad interpuesta en un proceso civil.
Como vemos finalmente el demandante al margen de haber interpuesto una acción civil, también puede haber interpuesto una acción de impugnación de paternidad ante un juzgado de familia, utilizando como medio probatorio para otorgarle certeza a su pretensión la prueba de ADN. Pero sostengo que la Corte Suprema cometió un error al declarar infundado el recurso de casación del demandante, por cuanto el juez civil también era perfectamente competente de conocer el proceso de anulabilidad, aunque teniendo siempre presente que el reconocimiento es un acto jurídico unilateral.

c. TERCER CASO:

Un señor de edad avanzada (abuelo) interpone contra su esposa y su “hija-nieta”, ante un juzgado civil una demanda de nulidad de acto jurídico por causal de simulación absoluta sobre reconocimiento efectuado como “hija” a su nieta, ante un juzgado civil, habiendo llegado hasta la Corte Suprema de la República donde se determinó amparar definitivamente su pretensión. (Casación n° 1230-96 Huaura).

COMENTARIO:

La sentencia la Corte Suprema desarrolla 02 ideas, la simulación relativa contenida en el artículo 191 del Código Civil, la cual no amparó (no será comentado en este caso), y la simulación absoluta contenida en el artículo 190 del citado código sustantivo.
Sobre la simulación absoluta, podemos afirmar que se requiere de la concertación de las 02 partes para celebrar un acto jurídico aparente en perjuicio de terceros. No existe la voluntad para celebrarlo, por lo tanto se requiere la existencia de 03 presupuestos; disconformidad entre la voluntad real y la manifestación; concierto entre las partes para producir el acto simulado, y el propósito de engaño.
Aquí surgen algunas preguntas. ¿Existe una disconformidad entre la voluntad real y la manifestación del abuelo demandante o de la abuela para reconocer como hija a su nieta? No existe disconformidad, porque ellos tienen pleno conocimiento y están de acuerdo, que la niña realmente es su nieta, no su hija; por lo tanto exteriorizaron su voluntad para reconocerla como su hija. En segundo lugar ¿existe un concierto para producir el acto simulado? Ambos abuelos estaban de acuerdo en reconocer a su nieta como su hija, pero el reconocimiento no quiere decir, que haya partido de un acuerdo o contrato, sino partió de la voluntad propia del declarante, pero, por último ¿Cuál es el propósito del engaño? A quien se quiere engañar a sus padres, a ellos mismos, a la sociedad, a quien realmente. No existe el elemento engaño. En la simulación absoluta se aparenta celebrar un negocio jurídico cuando no se constituye ninguno. El reconocimiento existe (acto jurídico), la nieta es su hija, produce consecuencias jurídicas hereditarias.
Consecuentemente lo resuelto por la Corte Suprema, conforme lo expone en su sétimo considerando, que el recurrente y su cónyuge no tenían la voluntad de reconocer a su nieta como hija, sino solo era apariencia, por razones de índole personal, no son válidas. Ambos si tenían la voluntad y conocían los efectos del reconocimiento efectuado, por cuanto la declaración efectuada si desarrolla efectos jurídicos, por lo tanto NO debió casar la sentencia de vista que declaraba infundada la demanda.

VIII. TRATAMIENTO SEGUN EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO.

Existe la acción de desconocimiento, en donde una persona que no crea o sabe que no la tiene, puede atacar la “paternidad” legalmente atribuida. Esta acción se manifiesta diferentemente según la época de la concepción.
a. Cuando el tiempo de la concepción cae antes del matrimonio, la admisión del desconocimiento es la regla, la negativa es la excepción, es decir puede hacérselos siempre, a excepción de los casos contemplados: de conocimiento de la gravidez por parte del marido con anterioridad al matrimonio, y de denuncia del nacimiento efectuada por él o por un procurador especial suyo. (art. 233).
b. Cuando el tiempo de la concepción cae durante el matrimonio, la regla es la negativa y la excepción es la admisión, es decir, el desconocimiento no puede nunca efectuarse mas que en estos casos, que, concretamente, en el “tiempo de la concepción” el marido haya estado: 1) en la imposibilidad física de cohabitar con la mujer, por lejanía o por otro hecho (permanencia en hospital, reclusión, etc.); 2) legalmente separado de la mujer, incluso por efecto de providencia temporal (ejemplo, separación provisional ordenada en pendencia del juicio de nulidad del matrimonio, art. 126), si que haya habido reunión entre los cónyuges, aunque solo sea temporal. 3) afectado por impotentia generando vel coeuendi; 4) la mujer haya cometido adulterio y haya ocultado al marido tanto la propia gravidez, como el nacimiento del hijo (caso en el cual se admite luego al marido a probar toda otra circunstancia tendiente a excluir su paternidad. (art. 235).[32]
Aquí el hijo es considerado adulterino, ósea hijo natural de la madre.
Existe la acción de negación de paternidad legítima, que está dirigida a destruir la presunción (legal) de concepción durante el matrimonio (art. 233).
La misma puede ejercitarse en el caso de nacimiento ocurrido antes de que hayan transcurrido 180 días desde la celebración del matrimonio
La acción de desconocimiento no excluye la concepción del nacido durante el matrimonio, pero tiende a excluir que la paternidad se atribuya al marido de la madre del nacido, e, indirectamente, también a excluir que él sea legítimo (el nacido es adulterino). La acción de negación no excluye necesariamente la paternidad del marido de la madre del nacido; pero tiende a excluir la concepción durante el matrimonio y por consiguiente, directamente la paternidad (ósea la legitimidad) del nacido, por lo que, éste puede ser hijo natural del marido.[33]

IX. COMPARACION JURIDICA.

A. CÓDIGO CIVIL ITALIANO.

Arte. 1324. Normas aplicables a los actos unilaterales. Salvo disposición distinta de la ley, las normas que regulan los contratos se observan, en cuanto fueren compatibles, en los actos unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial.
Artículo 1334. Eficacia de los actos unilaterales. Los actos unilaterales producen efecto a partir del momento en que llegan a conocimiento de la persona a la cual están destinados.
Artículo 1414. Efectos de la simulación entre partes. El contrato simulado no produce efecto entre las partes. Si las partes han querido celebrar un contrato diverso del aparente, tiene efecto entre ellas el contrato disimulado, siempre que subsistan los requisitos de sustancia y de forma de éste último.
Las disposiciones precedentes se aplicarán también a los actos unilaterales dirigidos a persona determinada que fueren simulados por acuerdo entre el declarante y el destinatario.
Artículo 1415. Efectos de la simulación con respecto a terceros. La simulación no puede oponerse, ni a las partes contratantes ni por sus causahabientes ni por los acreedores del enajenante simulado, a los terceros que de buena fe hubieren adquirido derechos del titular aparente, sin perjuicio de los efectos de la inscripción de la demanda de simulación. Los terceros pueden hacer valer la simulación frente a las partes, cuando ella perjudica sus derechos.
Artículo 1416. Relaciones con los acreedores. La simulación no puede ser opuesta, por los contratantes a los acreedores de titular aparente que de buena fe hubiere realizado actos de ejecución sobre bienes que fueron objeto del contrato simulado.
Los acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la simulación que perjudica sus derechos, y en caso de conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente simulado, son preferidos a éstos, si su crédito es anterior al acto simulado.
Artículo 1417. Prueba de la simulación. La prueba por testigos de la simulación será admisible sin limitaciones si la demanda fuera propuesta por acreedores o por terceros, siempre que éste dirigida a valer la ilicitud del contrato disimulado y también hubiere sido interpuesta por las partes.
Artículo 1418. Causas de nulidad del contrato. El contrato es nulo cuando es contrario a normas imperativas, salvo que la ley disponga lo contrario.
Producen la nulidad del contrato, la falta de algunos de los requisitos indicados por el artículo 1325, la ilicitud de la causa, la ilicitud de los motivos en el caso indicado por el artículo 1345 y la falta en el objeto de los requisitos establecidos en el artículo 1346.
El contrato también es nulo en los demás casos establecidos por la ley.
Artículo 1419. Nulidad parcial. La nulidad parcial de un contrato o la nulidad de clausulas específicas, implica la nulidad de todo el contrato, si resulta que los contratantes no lo habrían celebrado sin aquella parte de su contenido que es afectada por la nulidad.
La nulidad de clausulas especificas no implica la nulidad del contrato cuando las clausulas nulas son sustituidas de derecho por nomas imperativas.
Artículo 1420. Nulidad de contrato plurilateral. En los contratos con más de 02 partes, en los cuales las prestaciones de cada una están dirigidas a la obtención de un fin común, la nulidad del contrato, salvo que, de acuerdo con las circunstancias la participación de aquella deba considerarse esencial.
Artículo 1427. Error, violencia y dolo. El contratante cuyo consentimiento hubiere sido dado por error, u obtenido con violencia, o propiciado mediante dolo, pude demandar la anulabilidad del contrato, según las disposiciones siguientes.
Artículo 1446. Anulabilidad del contrato plurilateral. En los contratos indicados en el artículos 1420 la anulabilidad que atañe al vínculo de una sola de las partes no implica la anulación del contrato, salvo que la participación de ella deba considerarse esencial, de acuerdo con las circunstancias.

B. CODIGO CIVIL DE PORTUGAL.

Artículo 240. Simulación.
1. Si por acuerdo entre el declarante y el destinatario, y con la intención de engañar a terceros, hubiera divergencia entre la declaración negocial y la voluntad real del declarante, el negocio es simulado.
2. El negocio es nulo.
Artículo 241. Simulación relativa.
1. Cuando debajo del negocio exista otro que las partes quieran realizar, es aplicable a éste el régimen que le correspondería si fuese celebrado sin disimulación, no siendo su validez perjudicada por la nulidad del negocio simulado.
2. Pero si el negocio disimulado tuviera naturaleza formal, solamente es válido si observó la forma exigida por la ley.
Artículo 253. Dolo.
1. Se entiende por dolo cualquier instigación o artificio que alguien emplee con la intención o conciencia de inducir o mantener en error al autor de la declaración, así como la disimulación, por el destinatario o el tercero, del error del declarante.
2. No constituye dolo ilícito las instigaciones o artificios usuales considerados legítimos según las concepciones dominantes en el comercio jurídico, ni la disimulación del error, cuando ningún deber de aclarar del declarante resulte de la ley, de la estipulación negocial o de aquellas concepciones.
Artículo 254. Efectos del dolo.
1. El declarante cuya voluntad haya sido determinada por dolo puede anular la declaración; la anulabilidad no es excluida por el hecho de que el dolo sea bilateral.
2. Cuando el dolo proviene de tercero, la declaración solo es anulable si el destinatario tuvo o debió tener conocimiento de él; pero, si alguien adquirió algún derecho por virtud de la declaración, ella es anulable en relación al beneficiario, si él fue autor del dolo o conoció o debió haber conocido.
Artículo 286. Nulidad. La nulidad es invocable por todo el tiempo por cualquier interesado y puede ser declarada oficiosamente por el tribunal.
Artículo 287. Anulabilidad.
1. Solo tienen legitimidad para formular anulabilidad las personas en cuyo interés la ley las establece, y solamente dentro del año subsiguiente a la cesación del vicio que le sirve de fundamento.
2. Sin embargo, si el negocio no se hubiese cumplido, la anulabilidad puede ser formulada, sin dependencia del plazo, tanto por día de acción como por vía de la excepción.
Artículo 289. Efectos de la declaración de nulidad y anulabilidad.
1. Tanto la declaración de nulidad como la de anulabilidad del negocio tienen efecto retroactivo, debiendo ser restituido todo lo que ha sido prestado o, si la restitución en especie no fuera posible, en el valor correspondiente.
2. Si alguna de las partes enajenó gratuitamente la cosa que debe restituir, y no se puede hacer efectiva la restitución del valor de ella contra el enajenante, el adquirente está obligado en lugar de él, pero solamente en la medida de su enriquecimiento.
3. Es aplicable en cualquiera de los casos previstos en los numerales anteriores, directamente o por analogía, lo dispuesto en los artículos 1269 y siguientes.

C. CODIGO CIVIL ALEMAN (BGB)

Artículo 117. Si una declaración de voluntad, que ha de emitirse frente a otro, es emitida de acuerdo con éste sólo en apariencia, es nula.
Si por medio de un negocio simulado es disimulado otro negocio jurídico, se aplican las disposiciones existentes para el negocio disimulado.
Artículo 119. Quien al emitir una declaración de voluntad estaba en error sobre su contenido, o en líneas generales no quiso emitir una declaración de tal contenido, puede impugnar la declaración si ha de entenderse que no la habría emitido con conocimiento de la situación verdadera y con apreciación razonable del caso.
Como error sobre el contenido de la declaración vale también el error sobre aquellas cualidades de la persona o de la cosa que en el tráfico se consideran como esenciales
Artículo 122. Si una declaración de voluntad es nula según el parágrafo 118 o está impugnada en base a los parágrafos 119 y 120, el declarante, si la declaración había de emitirse frente a otro, ha de resarcir a éste o en otro caso a todo tercero el daño que el otro o el tercero sufra por la circunstancia de que confían en la validez de la declaración, no excediendo, sin embargo, la cuantía del interés que el otro o el tercero tengan en la validez de la declaración.
El deber del resarcimiento de daños no tiene lugar si el perjudicado conocía la causa de la nulidad o impugnabilidad, o no la conocía a consecuencia de la negligencia (debía conocer).
Artículo 123. Quien ha sido inducido a la emisión de una declaración de voluntad por engaño doloso o antijurídicamente por intimidación, puede impugnar la declaración.
Si un tercero ha ejercido el engaño, una declaración que había de emitirse frente a otro, solo es impugnable si éste conocía o debía conocer el engaño. Siempre que otra persona distinta de aquella frente a la que había de emitirse la declaración haya adquirido un derecho – derivado – de forma inmediata de la declaración, ésta es impugnable, frente a ella si conocía o debía conocer el engaño.
Artículo 124. La impugnación de una declaración de voluntad impugnable según el parágrafo 123 sólo puede realizarse dentro del plazo de un año.
El plazo empieza: en el caso de engaño doloso, en el momento en que el titular de la impugnación desde el engaño; en el caso de la intimidación, en el momento en que cesa la situación de violencia. Al curso del plazo se aplican oportunamente las disposiciones establecidas para la prescripción en el parágrafo 203, párrafo 2 y en los parágrafos 206 y 207.
La impugnación está excluida si han transcurrido 30 años desde la emisión de la declaración de voluntad.

X. CONCLUSIONES.

1. Las reglas contenidas en el libro II del Código Civil de 1984, que regulan el negocio jurídico, pueden ser aplicadas a los actos jurídicos unilaterales, sin embargo no existe artículo alguno del mencionado libro que disponga expresamente su aplicación a diferencia del Código Civil Italiano de 1942, que si lo hace.
2. Si bien es cierto el legislador peruano ha copiado las disposiciones contenidas en el Código Civil Italiano de 1942 al Código Civil de 1984, al regular el modelo del negocio jurídico, su aplicación analógica a los actos jurídicos unilaterales no está prohibida por cuanto no restringe derechos.
3. El ordenamiento procesal y sustantivo peruanos no prohíben que la persona que ha practicado un reconocimiento pueda demandar la invalidez de dicha declaración realizada, invocando las normas del “acto” jurídico, siendo la pretensión contenida en la demanda un petitorio jurídicamente posible.
4. La demanda de nulidad y anulabilidad de acto jurídico unilateral, sobre reconocimiento de un hijo, es de competencia estricta de los juzgados civiles.
5. Es perfectamente válido ofrecer dentro del proceso civil como medio probatorio una prueba de ADN, toda prueba biológica, genética u otra validez científica con igual o mayor grado de certeza, que pueda ayudar a determinar y esclarecer correctamente la paternidad.
[1] MESSINEO, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires 1954, pág. 332 a 333.
[2] BARBERO, Doménico, “Sistema del Derecho Privado”, Parte Preliminar – Parte General, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires 1967, pág. 422 y 423.
[3] TABOADA CORDOVA, Lizardo, “Nulidad de Acto Jurídico”, Editora Jurídica Grijley, 2da. Edición abril 2002, pág. 21 y 22.
[4] MESSINEO, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires 1954, pág. 339 a 341.
[5] [5] BARBERO, Doménico, “Sistema del Derecho Privado”, Parte Preliminar – Parte General, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires 1967, pág. 433 y 434.
[6] MORALES HERVIAS, Rómulo. “Nuevas perspectivas del negocio jurídico”. En: Derecho & Sociedad, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año XVIII, Nº 28, Lima, 2007. Págs. 296-299.
[7] MESSINEO, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires 1954, pág. 490 a 491.
[8] COVIELLO, Nicolás, “Doctrina General del Derecho Civil”, Unión Tipográfica Editorial Hispano – Americana, México 1938, pág. 359.
[9] STOLFI, Giuseppe, “Teoría del Negocio Jurídico”, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pág. 83.
[10] TABOADA CORDOVA, Lizardo, “Nulidad de Acto Jurídico”, Editora Jurídica Grijley, 2da. Edición abril 2002, pág. 87 y 88.
[11] RUBIO CORREA, Marcial, “Nulidad y anulabilidad, La Invalidez del acto Jurídico”, Volumen IX, Biblioteca Para leer el Código Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 2003, pág. 29 y 30
[12] MESSINEO, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires 1954, pág. 495 a 496.
[13] TABOADA CORDOVA, Lizardo, “Nulidad de Acto Jurídico”, Editora Jurídica Grijley, 2da. Edición abril 2002, pág. 84 y 85.
[14] MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Negocios Simulados, Fraudulentos y Fiduciarios”, Editora Ediar S.A., Buenos Aires 1974, pág. 13.
[15] MORALES HERVIAS, Rómulo, “El Código Civil Comentado”, Tomo I, Editora Gaceta Jurídica, año 2005, pág. 813-814.
[16] BARBERO, Doménico, “Sistema del Derecho Privado”, Parte Preliminar – Parte General, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires 1967, pág. 547.
[17] MORALES HERVIAS, Rómulo, “El Código Civil Comentado”, Tomo I, Editora Gaceta Jurídica, año 2005, pág. 814.
[18] BARBERO, Doménico, “Sistema del Derecho Privado”, Parte Preliminar – Parte General, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires 1967, pág. 547.
[19] MORALES HERVIAS, Rómulo, “El Código Civil Comentado”, Tomo I, Editora Gaceta Jurídica, año 2005, pág. 814.
[20] BARBERO, Doménico, “Sistema del Derecho Privado”, Parte Preliminar – Parte General, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires 1967, pág. 548.
[21] Artículo 395º.- Reconocimiento como acto puro e irrevocable.
El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable.
[22] Artículo 395.- Irrevocabilidad del reconocimiento
El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable.
[23] VARSI ROSPLIGUIOSI, Enrique, “El Código Civil Comentado”, Tomo II, Editora Gaceta Jurídica, año 2005, pág. 800.
[24] VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique, “El Código Civil Comentado”, Tomo II, Editora Gaceta Jurídica, año 2005, pág. 801.
[25] Artículo 399º.- Impugnación del reconocimiento.
El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395º.
[26] PLACIDO VILCACHAGUA, Alex, “El Código Civil Comentado”, Tomo II, Editora Gaceta Jurídica, año 2005, pág. 821.
[27] Artículo 427º.- Improcedencia de la demanda.-
El Juez declarará improcedente la demanda cuando:
6.El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible;
[28] ESCOBAS ROZAS, Freddy, “El Código Civil Comentado”, Tomo II, Editora Gaceta Jurídica, año 2005, pág. 922.
[29] Artículo 361.- Presunción de paternidad
El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido.
[30] Artículo 363.- Negación de la paternidad
"El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.
3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
[31] TABOADA CORDOVA, Lizardo, “Nulidad de Acto Jurídico”, Editora Jurídica Grijley, 2da. Edición abril 2002, pág. 122.
[32] BARBERO, Doménico, “Sistema del Derecho Privado”, Parte II – Derechos de la Personalidad, Derecho de Familia y Derechos – Reales, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires 1967, pág. 113 y 114.
[33] MESSINEO, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires 1954, pág. 132 a 133.

1 comentario:

Atilio Raul Torres Vargas dijo...

Dr. me permito hacerle una consulta: tengo una hermana de 40 años, que tuvo una hija de un hombre que no lo reconocio, pero mi hermana le puso el apellido del padre, pero resulta que esta persona DESAPARECIO hasta la fecha, la niña ha sido criada por los abuelos, DR. ES POSIBLE ANULAR EL APELLIDO DEL PADRE (QUE NO LA RECONOCIO), PARA LLEVAR EL APELLIDO DE LOS ABUELOS, espero su respuesta, muchas gracias, correo: (atilio.app@gmail.com).