Propuesta sobre cómo mejorar y hacer más eficiente nuestro sistema de ejecución de hipotecas.
El derecho real de hipoteca es una de las garantías más usadas por los que otorgan créditos en el Perú. El desarrollo del mercado inmobiliario dependerá de qué tan fuerte sea dicha garantía, pues si la hipoteca es débil el desarrollo de dicho mercado se verá también debilitado. La eficacia de la hipoteca será determinada por los jueces al resolver cada caso concreto; serán estos los que la fortalezcan o la debiliten con sus decisiones.
(A), celebra un contrato de mutuo con garantía hipotecaria sobre el inmueble de su propiedad, y que (C), su acreedor, de manera diligente inscribe la hipoteca en el Registro y finalmente desembolsa el dinero correspondiente al mutuo. Al existir un incumplimiento en los pagos de la deuda, dicha persona decide ejecutar la garantía real, realizando judicialmente el bien para cobrar la deuda. Por esos días recibe una notificación de una demanda de nulidad de su hipoteca inscrita; este proceso es iniciado por una (B) que sostiene es el propietario del bien, por haberlo adquirido con documento de fecha cierta anterior a la constitución de la hipoteca.
Para dar solución al problema necesariamente debemos enfocar cuales son los casos patológicos que afectan o amenazan a la hipoteca, teniendo en cuenta que no necesariamente el problema está en la ejecución procesal de éstos y estos son:
i) La demanda de nulidad, formulada por quien ampara su derecho de propiedad en el artículo 949 del Código Civil, transmisión de la propiedad por el solo consentimiento sin que requiera la inscripción registral; y,
ii) El conflicto de derechos reales y derechos personales, que se desarrolla en el artículo 2022 del Código Civil, en base al Principio de Prioridad y a las normas de Derecho Común.
En el derecho positivo podemos encontrar argumentos sólidamente amparables para sustentar cualquiera de las 02 posiciones. Por ello es necesario encontrar una solución, para realizar no solo una correcta interpretación, sino fundamentalmente, una interpretación socialmente justa y adecuada. Claro que se debe entender que siempre habrá un perjudicado: o, es el acreedor hipotecario que desembolsó el crédito; o el propietario que no inscribió.
Ante estos hechos, ¿Que solución puede darle el ordenamiento jurídico a efectos de fortalecer la hipoteca?
MEDIANTE LA PUBLICIDAD REGISTRAL: La búsqueda y el otorgamiento de seguridad jurídica es una de las principales tareas que tiene el Estado para mantener el orden público y la paz social, siendo uno de los problemas fundamentales del derecho privado, el lograr proteger adecuadamente la prueba del derecho del propietario (título).
De esta manera el Estado organiza un sistema que permite contar con un título formal de prueba de la propiedad, de tal suerte que en un solo documento se incluya la historia jurídica del inmueble. De esta manera, se proporciona seguridad jurídica a los adquirentes o a quienes deseen celebrar un negocio jurídico en base a un Registro de Propiedad, facilitando el conocimiento del estado jurídico de los inmuebles. Sin embargo muchas veces un acto clandestino, donde existe una transferencia válida de propiedad golpea fuertemente el sistema registral.[1]
En ese sentido el Código Civil Peruano desarrolla mecanismos de protección registral de derechos con sola una finalidad: proteger al tercero que inscribe. Esta es una muestra del Principio de Publicidad Registral.
Si los asientos registrales publicitan información válida y transparente, es precisamente porque se considera que la información disponible es la única que se posee siendo perfectamente segura para quien quiera contratar en base a ella. Una pésima decisión sea aquella tomada sin consultar la información registral. Por ello el ordenamiento jurídico debe sancionar y no premiar al quien trate de beneficiarse con información oculta, protegiendo a toda la sociedad y este interés debe primar por sobre el interés individual de ocultar información por razones que tampoco resultan claras.
En conclusión, no se debe preferir al propietario que no tuvo la diligencia suficiente para inscribir su propiedad y que más bien optó por la clandestinidad, y perjudicando al acreedor hipotecario que, por el contrario, fue diligente al obtener la información correspondiente del registro y que desembolsó el crédito confiando en dicha información. Por ello el criterio básico para resolver estos conflictos, es la publicidad registral.
LA OPONIBILIDAD E INOPONIBILIDAD BASADA EN LA PUBLICIDAD REGISTRAL; en ese sentido la inscripción hace que el derecho real sea más perfecto y poderoso. Se afirma que la inscripción termina de configurar el derecho real e incluso se quiere llegar a la idea que la inscripción deba ser constitutiva frente a terceros.
La inscripción del acto que origine un derecho sobre un inmueble, otorga plena eficacia y protección frente a terceros, no bastando el mero consentimiento para consumar la transferencia de la propiedad, por cuanto no puede imponerse frente a terceros. La inscripción otorga un carácter preferencial y de oponibilidad al derecho inscrito frente a otros derechos no inscritos.
Este es justo el primer plano de la protección registral, teniendo como punto de partida a la inscripción como “modo” de adquisición de los derechos reales o establecer a la inscripción como “requisito de oponibilidad” frente al tercero, sin llegar a convertirse en modo adquisitivo.[2]
Por otro lado, en mérito a la doctrina española apuesta por la inoponibilidad de no lo inscrito o el “Principio de inoponibilidad” que significa que el adquirente no inscrito de un derecho sobre inmuebles, no lo puede ejercer frente al tercero con un derecho inscrito sobre el mismo inmueble, ni tampoco aquél puede formular pretensiones perjudiciales en contra de dicho tercero.[3]
LA SOLUCION PROCESAL. EL SEGUNDO PARRAFO DEL ARTÍCULO 533 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL; surgida del grupo de modificaciones efectuadas mediante el Decreto Legislativo 1069, a ejemplo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, establece de modo excepcional la procedencia de la tercería de propiedad contra hipotecas, imponiendo como requisito que el derecho de propiedad del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad al gravamen hipotecario.[4] Así quien interponga una tercería preferente de propiedad sin haber inscrito su derecho antes de la hipoteca, no cumplirá con un requisito especial de procedibilidad, pues no tendrá interés para obrar, aplicándose el numeral 02 del artículo 427 del Código Procesal Civil, en consecuencia, su demanda de tercería será declarada, IMPROCEDENTE. Un claro acierto.
CONCLUSIÓN:
a) El sistema de transferencia de propiedad, que un sistema jurídico debe adoptar, debe tener como objetivo el maximizar la circulación de los bienes, reducir las adquisiciones a non domino, y finalmente, otorgar mayor seguridad jurídica.
b) La sola obligación de enajenar que regula el artículo 949 del Código Civil es un modo abstracto de propiedad, que se recoge en un sistema de transferencia de propiedad consensual, en donde el Registro Público solo consolida la publicidad y la oponibilidad erga onmes a favor del adquirente.
c) Para que los derechos reales de propiedad y de garantías reales sean oponible erga omnes es necesario crear canales de oponibilidad y publicidad adecuados, haciendo más eficiente al Registro Público.
d) Es urgente que opere en el Perú un sistema de transferencia de propiedad basado en un registro constitutivo debiendo crearse las bases catastrales necesarias, para hacer inoponibles así las transferencias ocultas en perjuicio del acreedor.
e) La urgente necesidad de establecer criterios jurisdiccionales uniformes mediante Plenos Casatorios, respecto a la solución de los procesos civiles de declaración de invalidez de hipoteca, para evitar así los fallos contradictorios dependiendo del “criterio” de la Sala ponente.
[1] GONZALES BARRON, Gunter. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, Jurista Editores, Segunda Edición, diciembre 2004, pág. 53.
[2] GONZALES BARRON, Gunter. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, Jurista Editores, Segunda Edición, diciembre 2004, pág. 896.
[3] GONZALES BARRON, Gunter. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, Jurista Editores, Segunda Edición, diciembre 2004, pág. 905.
[4] LAMA MORE, Héctor, Dialogo con la Jurisprudencia n° 125, Gaceta Jurídica, febrero 2009, pág. 182
El derecho real de hipoteca es una de las garantías más usadas por los que otorgan créditos en el Perú. El desarrollo del mercado inmobiliario dependerá de qué tan fuerte sea dicha garantía, pues si la hipoteca es débil el desarrollo de dicho mercado se verá también debilitado. La eficacia de la hipoteca será determinada por los jueces al resolver cada caso concreto; serán estos los que la fortalezcan o la debiliten con sus decisiones.
(A), celebra un contrato de mutuo con garantía hipotecaria sobre el inmueble de su propiedad, y que (C), su acreedor, de manera diligente inscribe la hipoteca en el Registro y finalmente desembolsa el dinero correspondiente al mutuo. Al existir un incumplimiento en los pagos de la deuda, dicha persona decide ejecutar la garantía real, realizando judicialmente el bien para cobrar la deuda. Por esos días recibe una notificación de una demanda de nulidad de su hipoteca inscrita; este proceso es iniciado por una (B) que sostiene es el propietario del bien, por haberlo adquirido con documento de fecha cierta anterior a la constitución de la hipoteca.
Para dar solución al problema necesariamente debemos enfocar cuales son los casos patológicos que afectan o amenazan a la hipoteca, teniendo en cuenta que no necesariamente el problema está en la ejecución procesal de éstos y estos son:
i) La demanda de nulidad, formulada por quien ampara su derecho de propiedad en el artículo 949 del Código Civil, transmisión de la propiedad por el solo consentimiento sin que requiera la inscripción registral; y,
ii) El conflicto de derechos reales y derechos personales, que se desarrolla en el artículo 2022 del Código Civil, en base al Principio de Prioridad y a las normas de Derecho Común.
En el derecho positivo podemos encontrar argumentos sólidamente amparables para sustentar cualquiera de las 02 posiciones. Por ello es necesario encontrar una solución, para realizar no solo una correcta interpretación, sino fundamentalmente, una interpretación socialmente justa y adecuada. Claro que se debe entender que siempre habrá un perjudicado: o, es el acreedor hipotecario que desembolsó el crédito; o el propietario que no inscribió.
Ante estos hechos, ¿Que solución puede darle el ordenamiento jurídico a efectos de fortalecer la hipoteca?
MEDIANTE LA PUBLICIDAD REGISTRAL: La búsqueda y el otorgamiento de seguridad jurídica es una de las principales tareas que tiene el Estado para mantener el orden público y la paz social, siendo uno de los problemas fundamentales del derecho privado, el lograr proteger adecuadamente la prueba del derecho del propietario (título).
De esta manera el Estado organiza un sistema que permite contar con un título formal de prueba de la propiedad, de tal suerte que en un solo documento se incluya la historia jurídica del inmueble. De esta manera, se proporciona seguridad jurídica a los adquirentes o a quienes deseen celebrar un negocio jurídico en base a un Registro de Propiedad, facilitando el conocimiento del estado jurídico de los inmuebles. Sin embargo muchas veces un acto clandestino, donde existe una transferencia válida de propiedad golpea fuertemente el sistema registral.[1]
En ese sentido el Código Civil Peruano desarrolla mecanismos de protección registral de derechos con sola una finalidad: proteger al tercero que inscribe. Esta es una muestra del Principio de Publicidad Registral.
Si los asientos registrales publicitan información válida y transparente, es precisamente porque se considera que la información disponible es la única que se posee siendo perfectamente segura para quien quiera contratar en base a ella. Una pésima decisión sea aquella tomada sin consultar la información registral. Por ello el ordenamiento jurídico debe sancionar y no premiar al quien trate de beneficiarse con información oculta, protegiendo a toda la sociedad y este interés debe primar por sobre el interés individual de ocultar información por razones que tampoco resultan claras.
En conclusión, no se debe preferir al propietario que no tuvo la diligencia suficiente para inscribir su propiedad y que más bien optó por la clandestinidad, y perjudicando al acreedor hipotecario que, por el contrario, fue diligente al obtener la información correspondiente del registro y que desembolsó el crédito confiando en dicha información. Por ello el criterio básico para resolver estos conflictos, es la publicidad registral.
LA OPONIBILIDAD E INOPONIBILIDAD BASADA EN LA PUBLICIDAD REGISTRAL; en ese sentido la inscripción hace que el derecho real sea más perfecto y poderoso. Se afirma que la inscripción termina de configurar el derecho real e incluso se quiere llegar a la idea que la inscripción deba ser constitutiva frente a terceros.
La inscripción del acto que origine un derecho sobre un inmueble, otorga plena eficacia y protección frente a terceros, no bastando el mero consentimiento para consumar la transferencia de la propiedad, por cuanto no puede imponerse frente a terceros. La inscripción otorga un carácter preferencial y de oponibilidad al derecho inscrito frente a otros derechos no inscritos.
Este es justo el primer plano de la protección registral, teniendo como punto de partida a la inscripción como “modo” de adquisición de los derechos reales o establecer a la inscripción como “requisito de oponibilidad” frente al tercero, sin llegar a convertirse en modo adquisitivo.[2]
Por otro lado, en mérito a la doctrina española apuesta por la inoponibilidad de no lo inscrito o el “Principio de inoponibilidad” que significa que el adquirente no inscrito de un derecho sobre inmuebles, no lo puede ejercer frente al tercero con un derecho inscrito sobre el mismo inmueble, ni tampoco aquél puede formular pretensiones perjudiciales en contra de dicho tercero.[3]
LA SOLUCION PROCESAL. EL SEGUNDO PARRAFO DEL ARTÍCULO 533 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL; surgida del grupo de modificaciones efectuadas mediante el Decreto Legislativo 1069, a ejemplo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, establece de modo excepcional la procedencia de la tercería de propiedad contra hipotecas, imponiendo como requisito que el derecho de propiedad del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad al gravamen hipotecario.[4] Así quien interponga una tercería preferente de propiedad sin haber inscrito su derecho antes de la hipoteca, no cumplirá con un requisito especial de procedibilidad, pues no tendrá interés para obrar, aplicándose el numeral 02 del artículo 427 del Código Procesal Civil, en consecuencia, su demanda de tercería será declarada, IMPROCEDENTE. Un claro acierto.
CONCLUSIÓN:
a) El sistema de transferencia de propiedad, que un sistema jurídico debe adoptar, debe tener como objetivo el maximizar la circulación de los bienes, reducir las adquisiciones a non domino, y finalmente, otorgar mayor seguridad jurídica.
b) La sola obligación de enajenar que regula el artículo 949 del Código Civil es un modo abstracto de propiedad, que se recoge en un sistema de transferencia de propiedad consensual, en donde el Registro Público solo consolida la publicidad y la oponibilidad erga onmes a favor del adquirente.
c) Para que los derechos reales de propiedad y de garantías reales sean oponible erga omnes es necesario crear canales de oponibilidad y publicidad adecuados, haciendo más eficiente al Registro Público.
d) Es urgente que opere en el Perú un sistema de transferencia de propiedad basado en un registro constitutivo debiendo crearse las bases catastrales necesarias, para hacer inoponibles así las transferencias ocultas en perjuicio del acreedor.
e) La urgente necesidad de establecer criterios jurisdiccionales uniformes mediante Plenos Casatorios, respecto a la solución de los procesos civiles de declaración de invalidez de hipoteca, para evitar así los fallos contradictorios dependiendo del “criterio” de la Sala ponente.
[1] GONZALES BARRON, Gunter. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, Jurista Editores, Segunda Edición, diciembre 2004, pág. 53.
[2] GONZALES BARRON, Gunter. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, Jurista Editores, Segunda Edición, diciembre 2004, pág. 896.
[3] GONZALES BARRON, Gunter. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, Jurista Editores, Segunda Edición, diciembre 2004, pág. 905.
[4] LAMA MORE, Héctor, Dialogo con la Jurisprudencia n° 125, Gaceta Jurídica, febrero 2009, pág. 182
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